Ⅰ. 목적
이 심사지침은 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제47조 및 같은 법 시행령(이하 "시행령"이라 한다) 제54조, [별표 3] ‘법 제47조제1항 각 호에 따른 행위의 유형 또는 기준(제54조제1항 관련)’과 [별표 4] ‘법 제47조제1항제4호를 적용하지 않는 거래(제54조제2항 관련)’ 규정의 운영과 관련하여 객관적이고 구체적인 심사기준을 마련하는데 그 목적이 있다.
이 심사지침은 사업자의 활동 중에서 공통적이고 대표적인 사항을 중심으로 작성한 것이므로 이 심사지침에 명시적으로 열거되지 않은 사항이라고 해서 반드시 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하지 않는 것은 아니다.
Ⅱ. 용어의 정의
1. "제공주체"라 함은 법 제47조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 한 자로서 동일인이 자연인인 공시대상기업집단에 속하는 회사를 말한다.
2. "공시대상기업집단"이라 함은 공정거래위원회가 법 제31조 제1항 전단 및 시행령 제38조 제1항 전단에 따라 지정한 기업집단을 말한다.
3. "특수관계인"이라 함은 공시대상기업집단에 속하는 회사를 지배하는 동일인 및 시행령 제4조제1항제1호가목에 해당하는 친족을 말한다. 다만, 시행령 제6조제1항에 따라 동일인관련자로부터 분리된 자는 동일인의 친족에서 제외한다.
4. "특수관계인 회사"라 함은 법 제2조제12호에 따른 제공주체의 계열회사 중에서 법 제47조제1항에 따라 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족과 합하여 발행주식 총수의 100분의 20 이상의 주식을 소유한 국내 계열회사 또는 그 계열회사가 단독으로 발행주식 총수의 100분의 50을 초과하는 주식을 소유한 국내 계열회사를 말한다.
5. "제공객체"라 함은 특수관계인 또는 특수관계인 회사로서 이익제공행위의 상대방을 말한다.
6. "이익제공행위"라 함은 제공주체가 제공객체와 법 제47조제1항 각 호에서 정한 i) 상당히 유리한 조건의 거래, ii) 사업기회의 제공, iii) 현금, 그 밖의 금융상품의 상당히 유리한 조건의 거래, iv) 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래를 통하여 직접 또는 간접으로 특수관계인에게 이익을 귀속시키는 행위를 말한다.
Ⅲ. 법령상 요건의 충족여부 판단
1. 규정의 적용
가. 법 제47조는 회사가 법 제31조제1항 후단에 따른 공시대상기업집단 지정 통지를 받거나 법 제32조제1항에 따른 계열회사 편입 통지를 받은 날부터 적용한다. 다만, 회사가 법 제33조에 따라 공시대상기업집단의 소속회사로 편입ㆍ통지된 것으로 보는 경우에는 시행령 제39조에서 정한 의제일부터 적용한다.
나. 법 제47조는 회사가 시행령 제38조제5항에 따른 공시대상기업집단 지정 제외 통지를 받거나 법 제32조제1항에 따른 계열제외 통지를 받은 날부터 적용하지 아니한다.
다. 법 제47조 규정의 최초 시행(2014. 2. 14) 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 시행일로부터 1년간은 적용하지 아니한다(2013. 8. 13. 개정 법률 제12095호 부칙 제2조 제2항). 위 규정의 최초 시행 당시 계속 중인 거래로서 위 시행일로부터 1년이 지난 후에 종료되는 거래의 경우 2015. 2. 14.부터 거래종료시까지의 행위에 대해서 위 규정을 적용한다.
라. 법 제47조 개정규정의 시행(2021. 12. 30) 이전에 이루어진 행위에 대해서는 종전의 규정을 적용한다(2020. 12. 29. 개정 법률 제17799호 부칙 제17조 제1항). 또한 위 개정규정의 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 시행일로부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다(2020. 12. 29. 개정 법률 제17799호 부칙 제17조 제2항).
2. 제공주체
가. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 제공주체는 공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사이어야 한다.
나. 제공주체가 공시대상기업집단에 속하는 회사에 해당하는지 여부의 판단 시점은 해당 이익제공행위 당시를 기준으로 한다.
3. 제공객체
가. 제공객체에는 특수관계인 및 특수관계인 회사가 포함된다.
나. 특수관계인 회사는 동일인이 단독으로 또는 동일인의 친족(친족이 수인인 경우 수인의 친족의 지분을 모두 합산한다. 이하 같다)과 합하여 지분을 20% 이상 보유한 국내 계열회사와, 해당 계열회사가 단독으로 지분을 50% 초과 보유한 국내 계열회사를 포함한다. 지분보유비율을 계산함에 있어서는 보통주, 우선주, 자사주, 상환주식, 전환주식, 무의결권주식 등 주식의 종류 및 의결권 제한 여부를 불문하고 계열회사가 발행한 모든 주식을 기준으로 계산한다.
다. 여기서의 지분이란 직접 보유한 지분만을 의미하고, 2단계 이상의 소유관계를 통해 간접적으로 영향력을 행사하는 지분은 포함하지 아니한다.
(예시)
- 특수관계인이 A회사 지분을 30% 보유하고 A회사가 B회사의 지분을 40% 보유한 경우, 특수관계인이 B회사 지분을 12% 보유한 것으로 보지 않는다.
라. 지분의 보유 여부는 법 제10조에 따라 소유 명의와 관계없이 실질적인 소유관계를 기준으로 한다. 따라서 차명주식, 우회보유 등의 형태를 취하더라도 특수관계인이 그 지분에 대한 실질적인 소유자인 경우에는 특수관계인이 보유한 지분에 해당한다.
마. 동일인의 친족과 합하여 지분을 보유한 경우라 함은 동일인과 동일인의 친족이 함께 지분을 보유하고 있는 경우와 동일인만 지분을 보유하고 있는 경우, 동일인의 친족만 지분을 보유하고 있는 경우를 모두 포함한다.
바. 시행령 제6조제1항에 따라 동일인 관련자로부터 분리된 자는 동일인의 친족의 범위에서 제외된다. 이에 따라, 공정거래위원회로부터 기업집단에서 분리된 것으로 인정받은 경우에는 지분율 산정에서 제외된 것으로 본다.
사. 제공객체에 해당하는지 여부의 판단 시점은 해당 이익제공행위 당시를 기준으로 한다.
4. 이익제공행위
가. 이익제공행위는 제공주체와 제공객체 사이의 행위를 통하여 이루어진다.
나. 이익제공행위는 제공주체와 제공객체 사이에서 직접 또는 간접적인 방법으로 이루어질 수 있다. 따라서 제공주체와 제공객체 사이의 직접적이고 현실적인 상품거래나 자금 거래행위라는 형식을 회피하기 위한 방편으로 제3자를 매개하여 상품거래나 자금 거래행위가 이루어지고 그로 인하여 특수관계인에게 실질적으로 경제상 이익이 직접 또는 간접적으로 귀속되는 경우 제3자를 매개로 한 간접거래도 이익제공행위의 범위에 포함된다.
(예시)
- 제공주체가 제3자 발행의 기업어음을 매입하고 그 제3자로 하여금 제공주체의 매입행위와 동일 또는 유사한 시점에 그 매출금액의 범위 내에서 제공객체 발행의 기업어음을 제공객체에게 상당히 유리한 조건으로 매입하도록 함으로써 제3자를 매개로 하여 우회적으로 제공객체에 이익을 제공하는 행위
- 제공주체가 제3자인 은행에 정기예금을 예치한 다음 이를 다시 제공객체에 대한 대출금의 담보로 제공함으로써 제공객체로 하여금 은행으로부터 낮은 이자율로 금원을 대출받도록 경제상 이익을 제공하는 행위
- 제공객체가 발행한 전환사채에 관하여 제공주체가 제3자인 대주단(貸主團)에 제공주체 소유의 부동산을 담보로 제공하고 위 전환사채에 관하여 대주단과 총수익스와프(TRS, Total Return Swap) 계약을 체결하여 대주단으로 하여금 위 전환사채를 인수하도록 함으로써 우회적으로 경제상 이익을 제공하는 행위
Ⅳ. 이익제공행위에 관한 구체적 검토
1. 상당히 유리한 조건의 거래
가. 판단기준
1) 상당히 유리한 조건이라 함은 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 사회통념이나 거래관념상 일반인의 인식의 범위를 넘어서는 유리한 조건의 거래를 말하고, 현저히 유리한 정도에 미치지 못하여도 상당히 유리한 조건에는 해당할 수 있다.
2) 제공주체가 직접 제공객체와 상당히 유리한 조건의 거래를 하는 경우는 물론이고, 제공주체가 제3자를 매개하여 제공객체와 상당히 유리한 조건의 거래를 하고 그로 인하여 특수관계인에게 부당한 이익이 귀속되는 경우에도 부당한 이익제공행위에 해당한다.
3) 상당히 유리한 조건인지 여부는 급부와 반대급부 사이의 차이는 물론 거래규모와 이익제공행위로 인한 경제상 이익, 제공기간, 제공횟수, 제공시기, 제공행위 당시 제공객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단한다.
나. 상당히 유리한 조건의 자금 거래
1) 상당히 유리한 조건의 자금 거래는 제공주체가 제공객체와 가지급금 또는 대여금 등 자금을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위를 말한다. 상당히 유리한 조건의 자금 거래는 회계처리상 계정과목을 가지급금 또는 대여금으로 분류하고 있는 경우에 국한하지 아니하고, 제공주체가 제공객체의 금융상 편의를 위하여 직접 또는 간접으로 자금을 이용할 수 있도록 경제상 이익을 제공하는 일체의 행위를 말한다.
(예시)
- 제공주체가 제공객체의 금융회사로부터의 차입금리보다 저금리로 자금을 대여한 경우
- 계열금융회사에게 콜자금을 시중 콜금리보다 저금리로 대여한 경우
- 계열투자신탁운용회사가 고객의 신탁재산으로 제공객체에게 저금리의 콜자금 등을 제공한 경우
- 상품ㆍ용역거래와 무관하게 「선급금 명목으로」 제공객체에게 무이자 또는 저금리로 자금을 제공한 경우
- 계열금융회사가 특수관계가 없는 독립된 자의 예탁금에 적용하는 금리보다 낮은 금리로 계열금융회사에 자금을 예치한 경우
- 단체퇴직보험을 금융회사에 예치하고 이를 담보로 제공객체에게 저금리로 대출하도록 한 경우
- 계열금융회사가 제공객체에게 대여한 대여금의 약정 연체이자율을 적용하지 않고 일반 대출이자율을 적용하여 연체이자를 수령한 경우
- 주식매입을 하지 않으면서 증권예탁금 명목으로 계열증권회사에 일정기간 자금을 저금리로 예탁한 경우
- 보유하고 있는 제공객체 발행주식에 대한 배당금을 정당한 사유없이 수령하지 않거나 수령을 게을리 한 경우
- 제공객체 소유 부동산에 대해 장기로 매매계약을 체결하고 계약금 및 중도금을 지급한 뒤 잔금지급전 계약을 파기하여 계약금 및 중도금 상당액을 변칙 제공한 경우
2) 상당히 유리한 조건의 자금 거래는 실제 적용된 금리(이하 "실제적용금리"라 한다)가 해당 자금 거래와 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등의 면에서 유사한 상황에서 해당 제공객체와 그와 특수관계가 없는 독립된 금융기관간에 제공주체의 이익제공 없이 자금 거래가 이루어졌다면 적용될 금리(이하 "개별정상금리"라 한다)보다 낮거나 높은 경우에 성립한다.
3) 개별정상금리는 원칙적으로 아래의 방법으로 산출한 금리 중 순차적으로 우선 산출가능한 금리를 말한다.
가) 제공객체가 제공받은 방법과 동일한 수단을 통해 동일한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리
나) 제공객체가 제공을 받은 방법과 동일한 수단을 통해 유사한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리. 여기서 유사한 시점이란 사안별로 이익제공 규모, 제공시점의 금리변동의 속도 등을 종합적으로 고려하여 결정하되, 해당일 직전ㆍ직후 또는 전후의 3개월 이내의 기간을 말한다. 다만, 유사한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리는 없으나 그 이전에 변동금리 조건으로 차입한 자금이 있는 경우에는 제공받은 시점에 제공객체에게 적용되고 있는 그 변동금리를 유사한 시점에 차입한 금리로 본다.
다) 신용평가기관에 의한 신용등급 등에 비추어 신용상태가 제공객체와 유사하다고 인정할 수 있는 회사가 해당방법과 동일한 수단을 이용하여 동일한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리
라) 제공객체가 제공받은 방법과 유사한 수단을 통해 동일 또는 유사한 시점에 독립적인 방법으로 차입한 금리. 여기서 유사한 수단이란 사안별로 차입기간, 금액, 장단기 금리수준 등을 종합적으로 고려하여 유사하다고 인정할 수 있는 수단을 말한다.
마) 제공객체가 동일 또는 유사한 시점에 다른 수단으로 차입한 경우에는 그 금리
4) 공사대금 미회수, 기간이 특정되어지지 않은 단순대여금 등 이익제공 시점에 만기를 정하지 않은 경우에는 제공객체의 월별평균차입금리를 개별정상금리로 본다. 여기서 월별평균차입금리는 제공객체가 해당 월에 독립적으로 차입한 자금의 규모를 가중하여 산정한 금리를 말한다.
5) 다만, 상기 원칙에 따라 정해진 금리를 개별정상금리로 볼 수 없거나, 적용순서를 달리할 특별한 사유가 있다고 인정될 경우, 또는 제공주체의 차입금리가 제공객체의 차입금리보다 높은 경우 등 다른 금리를 개별정상금리로 보아야 할 특별한 사유가 있는 경우에는 그 금리를 개별정상금리로 본다.
6) 개별정상금리를 위에서 규정된 방법에 의해 산정하기 어렵고, 또한 제공객체의 재무구조, 신용상태, 차입방법 등을 감안할 때 개별정상금리가 한국은행이 발표하는 예금은행의 가중평균 당좌대출금리(이하 "일반정상금리"라 한다)보다 낮지 않을 것으로 보는 것이 합리적인 경우에는 해당 자금 거래의 실제적용금리와 일반정상금리를 비교하여 상당히 유리한 조건의 자금 거래 여부를 판단한다.
7) 전항의 규정에도 불구하고, 제공객체의 재무구조, 신용상태, 차입방법 등을 감안할 때 제공객체의 개별정상금리가 일반정상금리보다 높은 수준인 것으로 보는 것이 합리적인 상황에서 일반정상금리 수준으로 상당한 규모의 자금 거래를 하는 것은 상당히 유리한 조건의 자금 거래에 해당한다.
다. 상당히 유리한 조건의 자산ㆍ상품ㆍ용역 거래
1) 상당히 유리한 조건의 자산ㆍ상품ㆍ용역 거래는 제공주체가 제공객체와 부동산ㆍ유가증권ㆍ무체재산권(無體財産權) 등 자산 또는 상품ㆍ용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위를 말한다.
(예시)
- 제공객체에게 공장ㆍ매장ㆍ사무실을 무상 또는 낮은 임대료로 임대한 경우[부동산 저가임대]
- 제공객체로부터 부동산을 임차하면서 고가의 임차료를 지급한 경우[부동산 고가임차]
- 부동산을 시가에 비하여 저가로 제공객체에 매도하거나, 고가로 제공객체로부터 매수한 경우[부동산 저가매도 또는 부동산 고가매수]
- 제공객체가 발행한 기업어음을 비계열사가 매입한 할인율보다 낮은 할인율로 매입한 경우[기업어음 고가매입]
- 제공객체의 신용등급에 적용되는 할인율보다 낮은 할인율을 적용하여 발행한 기업어음을 매입한 경우[기업어음 고가매입]
- 역외펀드를 이용하여 제공객체가 발행한 주식을 고가로 매입하거나 기업어음 등을 저금리로 매입한 경우[기업어음 또는 주식 고가매입]
- 계열투자신탁운용회사가 고객의 신탁재산으로 제공객체의 기업어음이나 회사채를 저금리로 매입한 경우[기업어음 또는 회사채 고가매입]
- 금융회사의 특정금전신탁에 가입하고 동 금융회사는 동 자금을 이용하여 제공객체가 발행한 기업어음 또는 사모사채를 저금리로 인수한 경우[기업어음 또는 사모사채 고가매입]
- 특수관계가 없는 독립된 자가 인수하지 않을 정도의 낮은 금리수준으로 발행된 후순위사채를 제공주체가 인수한 경우[후순위사채 고가매입]
- 제3자 배정 또는 실권주(失權株) 인수 등의 방식을 통해 유상증자에 참여하면서 특수관계가 없는 독립된 자가 인수하지 않을 정도의 고가로 발행한 주식을 지분을 전혀 보유하고 있지 않던 제공주체가 인수한 경우[주식 고가매입]
- 제3자 배정 또는 실권주 인수 등의 방식을 통해 유상증자에 참여하면서 특수관계가 없는 독립된 자가 인수하지 않을 정도의 고가로 발행한 주식을 기존 주주인 제공주체가 인수하여 증자 후의 지분율이 증자 전의 지분율의 50/100 이상 증가한 경우(다만, 증자 전 제1대 주주이거나 증자 후 제1대 주주가 되는 주주가 유상증자에 참여한 경우는 제외하며, 의결권이 제한되는 계열 금융사 등은 제1대 주주로 보지 아니함)[주식 고가매입]
- 금융관련 법규위반을 회피하기 위해 금융회사를 통하여 실권주를 상당히 높은 가격으로 우회인수하거나 기타 탈법적인 방법으로 제공주체가 인수한 경우[주식 우회인수]
- 전환권행사가 불가능할 정도로 전환가격이 높고 상당히 낮은 이자율로 발행된 전환사채를 제공주체가 직접 또는 제3자를 이용하여 우회 인수한 경우[전환사채의 고가매입]
- 경영권 방어목적 등 특별한 사유없이 전환권행사로 인해 포기되는 누적이자가 전환될 주식의 시세총액과 총 전환가액의 차액보다도 큼에도 불구하고 제공주체가 전환권을 행사한 경우[전환사채의 저가주식 전환]
- 시가보다 상당히 낮은 가격으로 신주인수권부사채를 발행하여 이익귀속객체 등에 매각한 경우[신주인수권부사채 저가매각]
- 비계열금융회사에 후순위대출을 해주고, 동 금융회사는 제공객체가 발행한 저금리의 회사채를 인수한 경우[회사채 고가매입]
- 계열금융회사가 제공객체가 보유한 부도난 회사채 및 기업어음 등 유가증권을 고가에 매입한 경우[부도 유가증권 고가매입]
- 계열회사가 단독으로 또는 제공객체와 공동으로 연구개발한 결과를 제공객체에 무상양도하여 제공객체가 특허출원을 할 수 있도록 한 경우[무체재산권 무상양도]
- 제공객체에 대한 매출채권회수를 지연하거나 상각(償却)하여 회수불가능 채권으로 처리한 경우
- 외상매출금, 용역대금을 약정기한 내에 회수하지 아니하거나 지연하여 회수하면서 이에 대한 지연이자를 받지 아니한 경우
- 제공객체가 생산ㆍ판매하는 상품을 구매하는 임직원에게 구매대금을 대여하거나 융자금을 알선해 주고 이자의 전부 또는 일부를 임직원소속 계열회사의 자금으로 부담한 경우
- 제공객체가 운영하는 광고매체에 정상광고단가보다 높은 단가로 광고를 게재하는 방법으로 광고비를 과다 지급한 경우
- 주택관리업무를 제공객체에게 위탁하면서 해당 월의 위탁수수료 지급일보다 제공객체로부터 받는 해당 월의 임대료 등 정산금의 입금일을 유예해주는 방법으로 제공객체로 하여금 유예된 기간만큼 정산금 운용에 따른 이자 상당의 수익을 얻게 한 경우
- 제공객체 소유 건물ㆍ시설을 이용하면서 특수관계가 없는 독립된 자와 동일하게 이용료를 지불함에도 불구하고 임차보증금 또는 임차료를 추가적으로 지급한 경우
- 임대료를 약정납부기한보다 지연하여 수령하면서 제공객체에게 지연이자를 받지 않거나 적게 받은 경우
- 통상적인 직거래관행이나 기존의 거래형태와 달리 제공객체를 통해 상품을 간접적으로 구매하면서 실제 거래에 있어 제공객체의 역할을 제공주체가 수행하거나 제공주체와 역할이 중복되는 등 제공객체가 거래에 있어 실질적인 역할을 하지 않는 경우 [통행세 거래]
2) 상당히 유리한 조건의 자산ㆍ상품ㆍ용역 거래는 실제 거래가격이 해당 자산ㆍ상품ㆍ용역 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌다면 형성되었을 거래가격(이하 "정상가격"이라 한다)에 비하여 낮거나 높은 경우에 성립한다.
3) 정상가격은 다음의 방법에 따라 순차적으로 산출한다.
가) 해당 거래와 시기, 종류, 규모, 기간 등이 동일한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 실제 거래한 사례가 있는 경우 그 거래가격을 정상가격으로 한다.
나) 해당 거래와 동일한 실제사례를 찾을 수 없는 경우에는 ① 먼저 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, ② 그 사례와 해당 이익제공행위 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴, ③ 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단한다.
다) 해당 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례도 찾을 수 없다면 부득이 통상의 거래 당사자가 거래 당시의 일반적인 경제 및 경영상황 등을 고려하여 보편적으로 선택하였으리라고 보이는 현실적인 가격을 규명함으로써 정상가격을 추단한다. 이 경우 자산ㆍ상품ㆍ용역의 종류, 규모, 거래상황 등을 참작하여 국제조세조정에 관한 법률 제5조(정상가격의 산출방법) 및 동법 시행령 제2장(국외특수관계인과의 거래에 대한 과세조정) 또는 상속세 및 증여세법 제4장(재산의 평가) 및 동법 시행령 제4장(재산의 평가)에서 정하는 방법을 준용할 수 있다. 다만, 사업자가 자산ㆍ상품ㆍ용역거래 과정에서 국제조세조정에 관한 법률 등에 따라 가격을 산정하였다고 하여 그러한 사정만으로 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하지 않는 것으로 판단되는 것은 아니다.
라. 상당히 유리한 조건의 인력 거래
1) 상당히 유리한 조건의 인력 거래는 제공주체가 제공객체와 인력을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위를 말한다.
2) 상당히 유리한 조건의 인력 거래는 제공객체가 제공주체 또는 해당 인력에 대하여 지급하는 일체의 급여ㆍ수당등(이하 "실제지급급여"라 한다)이 해당 인력이 근로제공의 대가로서 제공주체와 제공객체로부터 지급받는 일체의 급여ㆍ수당등(이하 "정상급여"라 한다)보다 적은 때에 성립한다.
(예시)
- 업무지원을 위해 인력을 제공한 후 인건비는 제공주체가 부담한 경우
- 인력파견계약을 체결하고 인력을 제공하면서 제공주체가 퇴직충당금 등 인건비의 전부 또는 일부를 미회수한 경우
- 제공객체의 업무를 전적으로 수행하는 인력을 제공주체 회사의 고문 등으로 위촉하여 제공주체가 수당이나 급여를 지급한 경우
3) 해당 인력이 제공객체와 제공주체 양자에게 근로제공을 하고 있는 경우에는 그 양자에 대한 근로제공 및 대가지급의 구분관계가 합리적이고 명확한 때에는 해당 인력이 제공객체와 제공주체로부터 지급받는 일체의 급여ㆍ수당등의 금액에서 해당 인력의 제공주체에 대한 근로제공의 대가를 차감한 금액을 위의 정상급여로 간주한다. 그 구분관계가 합리적이지 아니하거나 명확하지 아니한 때에는 해당 인력이 제공객체와 제공주체로부터 지급받는 일체의 급여ㆍ수당등에서 제공객체와 제공주체의 해당 사업연도 매출액 총액 중 제공객체의 매출액이 차지하는 비율에 의한 분담금액을 위의 정상급여로 간주한다. 다만, 인력제공과 관련된 사업의 구분이 가능한 경우에는 그 사업과 관련된 매출액을 제공객체와 제공주체의 매출액으로 할 수 있다.
마. 적용제외
1) 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 법 제9조제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원(상품ㆍ용역의 경우에는 200억원) 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다.
2) 적용제외 범위에 해당하려면 거래조건 차이와 거래총액 요건을 모두 충족하여야 한다. 즉, ① 거래총액은 적으나 정상적인 거래조건과의 차이가 많은 경우 또는 ② 정상적인 거래조건과의 차이는 작으나 거래총액이 많은 경우에는 적용제외 범위에 해당하지 않는다.
3) 해당 연도 거래총액을 계산함에 있어서는 제공주체와 제공객체 간에 이루어진 모든 거래규모를 포함하여 계산하며, 여기서 거래총액이란 제공객체의 매출액 및 매입액을 합산한 금액을 의미한다.
2. 사업기회의 제공
가. 판단기준
1) 사업기회의 제공은 회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회로서 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회를 제공하는 행위로 한다.
2) 제공주체인 회사가 지배하고 있는 회사인지 여부를 판단할 때에는 시행령 제4조를 준용하되, 해당 규정에서의 ‘동일인’은 제공주체인 회사로 본다.
(예시) 해당 기준에 따를 경우 다음과 같은 회사가 제공주체인 회사가 지배하고 있는 회사의 범위에 포함될 수 있다.
- 제공주체인 회사가 그 회사 임원과 합하여 해당 회사의 의결권 있는 주식 총수의 100분의 30이상을 소유한 경우로서 최다출자자인 회사
- 제공주체인 회사가 임원임면 등을 통하여 사실상 그 사업내용을 지배하는 회사
- 제공주체인 회사(그 회사의 임원이 보유한 주식을 포함한다)가 ① 또는 ②에 해당하는 회사(그 회사의 임원이 보유한 주식을 포함한다)와 합하여 해당 회사의 의결권 있는 주식 총수의 100분의 30이상을 소유한 경우로서 최다출자자인 회사
3) ‘상당한 이익이 될 사업기회’란, 구체적으로 회사에 ‘현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업기회’를 의미한다. 이때, 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 발생할 수 있는지 여부는 원칙적으로 사업기회 제공 당시를 기준으로 판단한다.
4) 상당한 이익이 될 사업기회인지 여부는 제공주체인 회사 자신 또는 자신이 지배하는 회사를 기준으로 판단하여야 한다. 제공객체에게 보다 더 이익이 될 수 있는지 여부, 제공객체가 해당 사업을 수행하는데 필요한 전문성과 능력을 더 잘 갖추고 있다는 등의 사정은 원칙적으로 상당한 이익의 판단과 직접 관련되는 요소가 아니다.
5) 사업기회 제공 당시에는 이익을 내지 못하는 영업권이라 하더라도 사후적으로 많은 영업이익을 낼 것이라는 합리적 예측이 가능한 경우에는 상당한 이익이 될 사업기회에 해당할 수 있다.
6) 회사가 ‘현재 수행하고 있는 사업기회’에는 ① 사업기회 제공 당시 실제 회사가 수행하여 수익을 일으키고 있는 사업뿐만 아니라, ② 회사가 사업 개시를 결정하고 이를 위해 설비 투자 등 준비행위를 하고 있는 사업이 포함된다.
7) ‘수행할 사업’이라 함은 사업수행 여부에 대해 외부적 행위를 하지 않았더라도 내부적 검토 내지는 내부적 의사결정이 이루어진 사업을 포함한다.
8) ‘회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회’인지 여부는 제공주체 자신 또는 자신이 지배하는 회사의 본래 사업과의 유사성, 본래 사업 수행과정에서 필연적으로 수반되는 업무인지 여부, 본래 사업과 전ㆍ후방으로 연관관계에 있는 사업인지 여부, 회사재산의 공동사용 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 이 때 사업기회를 제공받은 회사의 사업과의 관련성은 원칙적으로 그 기준이 되지 아니한다. 또한, 회사가 이미 수행하고 있는 사업도 "회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회"에 해당한다.
9) 사업기회 제공은 회사가 사업양도, 사업위탁, 사업을 수행하거나 수행하려는 자회사의 주식을 제공객체에게 양도하는 행위 등을 통해 제공객체에 사업기회를 직접적으로 제공하는 방식 외에도, 자회사의 유상증자 시 신주인수권을 포기하는 방법으로 제공객체에게 실권주를 인수시키는 행위, 회사가 유망한 사업기회를 스스로 포기하여 제공객체가 이를 이용할 수 있도록 하거나 제공객체의 사업기회 취득을 묵인하는 소극적 방법 등이 있을 수 있다.
나. 적용제외
1) 시행령 [별표 3] 제2호 각 목에 따르면, ① 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우(가목), ② 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우(나목), ③ 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우(다목)에는 사업기회 제공행위에 해당하지 않는 것으로 본다.
2) 회사가 해당 사업기회를 수행할 능력이 없는 경우라 함은 구체적으로 법률적 불능 또는 경제적 불능이 있는 경우를 의미한다. 해당 사업기회가 회사에게는 법적으로 진출이 금지된 사업인 경우에는 ‘법률적 불능’으로 법 적용에서 제외되며, 사업기회 검토 당시에 회사의 재정적 능력이 현저히 악화된 상태인 경우에는 ‘경제적 불능’으로 법 적용에서 제외된다.
3) 회사가 사업기회 제공에 대한 정당한 대가를 지급받은 경우에 해당하는지 여부는 해당 사업기회가 지니는 시장가치를 기준으로 판단한다. 해당 사업기회의 시장가치는 사업기회 제공이 이루어지는 당시를 기준으로 사업기회의 종류, 규모, 거래상황 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 대가의 지급에는 현금 내지 현금대용증권 외에도, 해당 사업에 관한 부채를 인수하는 등 소극적인 방식으로 대가를 지급하는 경우를 포함한다. 정당한 대가가 지급되었는지를 판단함에 있어서는 사업기회 제공 내지 대가 지급에 앞서 해당 사업기회의 가치를 객관적이고 합리적으로 평가하는 과정을 거쳤는지 여부 등을 고려할 수 있다.
4) 그 밖에 회사가 합리적인 사유로 사업기회를 거부한 경우는 사업기회의 가치와 사업기회를 수행함에 따른 경제적 비용 등에 대하여 객관적이고 합리적인 평가를 거쳐 사업기회를 거부한 경우를 말한다. 이 때 사업기회 거부가 합리적인지 여부는 사업기회를 제공한 회사의 입장에서 평가하고, 제공주체가 해당 사업기회를 거부하는 것이 전체적인 기업집단 차원에서 볼 때 경제적이고 합리적이었다는 등의 사정은 원칙적으로 적용제외 평가기준이 되지 아니한다. 제공주체가 이사회 승인을 통해 사업기회를 거부하는 의사결정을 하였다고 하더라도, 그것만으로 합리적인 사유가 인정되는 것은 아니고 이사회에서의 의사결정의 사유가 합리적인지 여부에 대한 별도의 판단이 필요하다.
3. 현금, 그 밖의 금융상품의 상당히 유리한 조건의 거래
가. 현금, 그 밖의 금융상품의 상당히 유리한 조건의 거래는 제공주체가 특수관계인과 현금, 그 밖의 금융상품을 정상적인 거래에서 적용되는 대가보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위로 한다.
나. 현금, 그 밖의 금융상품의 상당히 유리한 조건의 거래에 관해서는 거래의 대상이 되는 금융상품의 성격에 따라 자금에 해당하면 Ⅳ. 1. 나.의 상당히 유리한 조건의 자금 거래에 관한 규정을 준용하고, 유가증권 등 자산에 해당하면 Ⅳ. 1. 다.의 상당히 유리한 조건의 자산 거래에 관한 규정을 준용한다.
다. 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 법 제9조제1항에 따른 특수관계인이 아닌 자와의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건과의 차이가 100분의 7 미만이고, 거래당사자간 해당 연도 거래총액이 50억원 미만인 경우에는 상당히 유리한 조건에 해당하지 않는 것으로 본다. 적용제외에 관해서는 Ⅳ. 1. 마. 2), 3)의 규정을 준용한다.
4. 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래
가. 판단기준
1) 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래라 함은 거래상대방 선정 및 계약체결 과정에서 사업능력, 재무상태, 신용도, 기술력, 품질, 가격, 거래규모, 거래시기 또는 거래조건 등 해당 거래의 의사결정에 필요한 정보를 충분히 수집ㆍ조사하고, 이를 객관적ㆍ합리적으로 검토하거나 다른 사업자와 비교ㆍ평가하는 등 해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정 없이 상당한 규모로 거래하는 행위로 한다.
2) 원칙적으로 ①시장조사 등을 통해 시장참여자에 대한 정보를 수집하고, ②주요 시장참여자로부터 제안서를 제출받아 거래조건을 합리적으로 비교하거나, 수집된 정보를 객관적ㆍ합리적으로 검토하는 과정을 거치는 등 ③해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지거나 이루어질 것으로 기대되는 거래상대방의 적합한 선정과정을 거친 경우에는 합리적 고려나 비교가 있었던 것으로 본다.
3) 경쟁입찰(국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제7조 제1항 본문의 경쟁입찰 또는 그에 준하는 입찰을 의미한다)을 거친 경우에는 원칙적으로 합리적 고려ㆍ비교가 있는 것으로 본다. 그러나 형식적으로는 입찰절차를 거쳤지만 애초에 특정 계열회사만 충족할 수 있는 조건을 제시한 경우, 시장참여자들에게 입찰과 관련된 정보를 제대로 알리지 않은 경우, 낙찰자 선정사유가 불합리한 경우 등 실질적으로 경쟁입찰로 볼 수 없는 경우에는 합리적 고려ㆍ비교가 없는 것으로 본다.
4) 수의계약을 체결한 경우라도 사전에 시장참여자에 대한 조사를 거쳐 다수의 사업자로부터 실질적인 내용이 담긴 제안서를 제출받아 이를 비교하거나(복수의 계열회사로부터만 제안서를 제출받은 경우는 제외한다), 시장조사 내용을 바탕으로 검토보고서 등을 작성한 뒤 통상적인 결재절차를 거쳐서 합리적으로 수의계약 당사자를 선정하는 등 해당 거래의 특성상 통상적으로 이루어지는 적합한 선정과정을 거친 경우에는 합리적 고려ㆍ비교가 있는 것으로 볼 수 있다.
5) ‘상당한 규모’로 거래하였는지 여부는 제공객체가 속한 시장의 구조와 특성, 거래 당시 제공객체의 경제적 상황, 제공객체가 얻은 경제상 이익, 여타 경쟁사업자의 경쟁능력 등을 종합적으로 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단한다.
나. 거래총액 및 거래비중에 따른 적용제외
1) 거래당사자간 상품ㆍ용역의 해당 연도 거래총액(2 이상의 회사가 동일한 거래상대방과 거래하는 경우에는 각 회사의 거래금액의 합계액으로 한다)이 200억원 미만이고(거래총액 요건), 거래상대방의 평균매출액의 100분의 12 미만인 경우(거래비중 요건)에는 상당한 규모에 해당하지 않는 것으로 본다.
2) 위 적용제외 범위에 해당하려면 거래총액 요건과 거래비중 요건을 모두 충족하여야 한다. 즉 ① 해당 연도 거래총액은 적으나 거래상대방의 평균매출액에서 차지하는 거래비중이 높은 경우, 또는 ② 거래상대방의 평균매출액에서 차지하는 거래비중은 적으나 해당 연도 거래총액은 많은 경우에는 적용제외 범위에 해당하지 않는다. 예컨대, 해당 연도 거래총액이 200억원 미만이더라도 거래상대방 평균매출액의 100분의 12 이상을 차지하는 경우에는 법 적용대상이 된다.
3) 거래총액 요건과 관련하여 해당 연도 거래총액을 계산함에 있어서는 제공주체와 제공객체 간에 이루어진 전체 상품ㆍ용역의 거래 규모를 포함하여 계산하며, 여기서 거래총액이란 제공객체의 매출액 및 매입액을 합산한 금액을 의미한다.
4) 거래비중 요건과 관련하여 평균매출액은 매년 직전 3년을 기준으로 산정한다. 다만, 해당 사업연도 초일 현재 사업을 개시한 지 3년이 되지 아니하는 경우에는 그 사업개시 후 직전 사업연도 말일까지의 매출액을 연평균 매출액으로 환산한 금액을, 해당 사업연도에 사업을 개시한 경우에는 사업개시일부터 위반행위일까지의 매출액을 연매출액으로 환산한 금액을 평균매출액으로 본다.
(예시)
- 위반행위가 2017년에 시작되어 2018년에 종료된 경우 2017년에 대한 평균매출액은 2014∼2016년, 2018년은 2015~2017년 동안의 각각의 평균매출액을 산정한 후, 위 각 평균매출액에서 각 해 거래총액이 차지하는 비중을 산정하여 각 해당연도의 거래비중 요건 충족 여부를 판단한다.
다. 효율성ㆍ보안성ㆍ긴급성에 따른 적용제외
1) 합리적 고려나 비교 없는 상당한 규모의 거래에 해당하더라도 효율성 증대, 보안성, 긴급성 등 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우에는 법적용이 제외된다.
2) 법 적용제외 사유는 거래의 목적을 달성하기 위하여 불가피한 경우에만 인정된다. 또한, 시행령 [별표 4] 에서는 효율성 증대, 보안성 또는 긴급성에 따른 법 적용제외 사유에 해당될 수 있는 구체적인 거래의 유형을 열거하고 있는바, 법 적용제외가 인정되려면 시행령 [별표 4]에서 열거하고 있는 거래의 유형에 해당하여야 한다.
3) 효율성 증대효과가 있는 거래
가) 효율성 증대효과에 따른 법 적용제외 사유가 인정되기 위해서는 시행령 [별표 4] 1호 가목 내지 마목의 다음 거래유형에 해당하여야 한다.
(1) 상품의 규격ㆍ품질 등 기술적 특성상 전후방 연관관계에 있는 계열회사 간의 거래로서 해당 상품의 생산에 필요한 부품ㆍ소재 등을 공급 또는 구매하는 거래
(예시)
- 제조 공정에서 상품의 특성상 계열회사의 부품ㆍ소재 등을 반드시 사용하여야 하거나, 계열회사로부터 부품ㆍ소재 등을 조달 받아야 효율성을 기대할 수 있는 경우
- 이미 공급된 물품의 부품교환 또는 시설확충 등을 위하여 거래하는 경우로서, 해당 물품을 제조ㆍ공급한 자 외의 자로부터 제조ㆍ공급을 받게 되면 호환성이 없거나, 현저한 비용ㆍ시간ㆍ노력이 소요되어 사실상 호환성을 확보하기 어려운 경우
(2) 회사의 기획ㆍ생산ㆍ판매 과정에 필수적으로 요구되는 서비스를 산업연관성이 높은 계열회사로부터 공급받는 거래
(예시)
- 해당 회사가 판매하는 상품 또는 서비스의 기획, 설계, 구현, 운영 등 단계에서 계열회사가 제공하는 서비스 또는 용역이 필수적으로 필요한 경우
(3) 주된 사업영역에 대한 역량 집중, 구조조정 등을 위하여 회사의 일부 사업을 전문화된 계열회사가 전담하는 경우 그 일부 사업과 관련하여 그 계열회사와 하는 거래
(예시)
- 회사의 상품ㆍ서비스 생산 공정을 분할하여 일부 공정에 대해 전문화된 계열회사를 신설하고 전문화된 계열회사를 통해 부품ㆍ소재 또는 서비스를 공급받는 경우
- 계열회사 별로 직접 운영하던 기능 또는 조직을 분사 및 통합하여 전문화된 계열회사를 신설하고, 관련 업무를 해당 전문화된 계열회사와 거래하는 경우
(4) 긴밀하고 유기적인 거래관계가 오랜 기간 지속되어 노하우 축적, 업무 이해도 및 숙련도 향상 등 인적ㆍ물적으로 협업체계가 이미 구축되어 있는 거래
(예시)
- 회사의 상품ㆍ서비스 생산 공정과 관련하여 계열회사와의 지속적인 거래를 통해 계열회사가 일정 역할을 분담하고 있는 경우
- 업무 절차 또는 관련 전산시스템이 계열회사와 유기적으로 연계되어 있거나 표준화되고 유사한 구조로 구축되어 있어 상호 거래시 효율성을 기대할 수 있는 경우
(5) 거래목적상 거래에 필요한 전문 지식 및 인력 보유 현황, 대규모ㆍ연속적 사업의 일부로서의 밀접한 연관성 또는 계약이행에 대한 신뢰성 등을 고려하여 계열회사와 하는 거래
(예시)
- 상품ㆍ서비스 생산 공정을 구축 또는 개발한 계열회사와 관련 상품ㆍ서비스 생산 공정에 관하여 지속적으로 거래하는 경우
- 기존 상품ㆍ서비스 생산 공정을 활용하여 새로운 상품ㆍ서비스 생산 공정을 구축 또는 개발함에 있어 기존 상품ㆍ서비스 생산공정의 구축ㆍ개발에 참여한 계열회사와 거래하는 경우
- 기존 상품ㆍ서비스 생산 공정을 재개발 또는 증설을 통해 고도화함에 있어 기존 상품ㆍ서비스 생산공정의 구축ㆍ개발에 참여한 계열회사와 거래하는 경우
- 기존 상품ㆍ서비스 생산 공정에 대해 부분적으로 기능의 개선 또는 변경, 추가, 하자보수함에 있어 기존 상품ㆍ서비스 생산공정의 구축ㆍ개발에 참여한 계열회사와 거래하는 경우
- 사용자가 많거나 사용 빈도가 높아 사회적 파급력이 크거나 중요도가 높은 상품ㆍ서비스 관련 사업으로 계열회사 외에 신뢰성이 검증된 다른 사업자를 찾기 어려운 경우
- 상품ㆍ서비스 생산 과정이 표준화되지 않아 경쟁방법으로 새로운 사업자를 선정하기 위한 정보제공이 어려운 경우
- 장치산업에 있어 기존 공정에 연계되거나, 기존 공정과 동일 또는 유사한 공정을 설치하기 위해 기존 용역 수행자인 계열회사와 계속 거래하는 경우
- 회사가 판매하는 상품ㆍ서비스와 관련하여 계열회사와 이미 거래한 건으로서 해당 계열회사와 계속 거래를 하여야 신뢰성을 기대할 수 있는 경우
- 계열회사가 특허권, 실용신안권, 디자인권 등의 지식재산권이나 독자적 기술을 보유하고 있어 외부업체와 거래할 경우 거래목적을 달성하기 어려운 경우
나) 이와 동시에 효율성 증대효과에 따른 법 적용제외 사유가 인정되기 위해서는 ‘다른 자와의 거래로는 달성하기 어려운 비용절감, 판매량 증가, 품질개선 또는 기술개발 등의 효율성 증대효과’가 있음이 명백하게 인정되는 거래이어야 한다. 이 때 효율성 증대효과는 해당 이익제공행위가 없었더라도 달성할 수 있었을 효율성 증대부분은 포함하지 아니한다.
다) ‘다른 자와의 거래로는 달성하기 어려운 효율성 증대효과가 명백’하다는 것은 경쟁입찰을 하거나 여러 사업자로부터 제안서를 제출받는 등의 절차를 거치지 않더라도 해당 회사와의 거래에 따른 효율성 증대효과가 다른 자와의 거래로는 달성하기 어렵다는 것이 객관적으로 명백한 경우를 의미한다.
4) 보안성이 요구되는 거래
가) 보안성에 따른 법 적용제외 사유가 인정되기 위해서는 시행령 [별표 4] 1호 가목 또는 나목의 다음 거래유형에 해당하여야 한다.
(1) 전사적(全社的) 자원관리시스템, 공장, 연구개발시설 또는 통신기반시설 등 필수시설의 구축ㆍ운영, 핵심기술의 연구ㆍ개발ㆍ보유 등과 관련된 경우
(예시)
- 새롭게 개발되어 아직 관련 보안기술이 시장에 보급되지 아니한 필수시설ㆍ핵심기술의 관리ㆍ보관이 필요한 경우
- 핵심적 영업비밀에 접근 가능한 전사적 자원관리시스템, 기밀보호구역 등의 관리를 직접적으로 수행하는 경우
- 방위산업체로서 군수지원시스템 등을 운영함에 따라 국가안보에 관한 비밀정보 취급이 필수적인 상황에서, 비계열회사인 시스템통합업체와 거래할 경우 비밀취급 인가를 받는 것이 현저히 곤란하거나 비밀정보가 외국 등 외부로 유출될 우려가 있는 경우
(2) 거래 과정에서 영업ㆍ판매ㆍ구매 등과 관련된 기밀 또는 고객의 개인정보 등 핵심적인 경영정보에 접근 가능한 경우
(예시)
- 신상품 개발 및 출시와 관련하여 비계열사를 통한 운송 시 해당 상품의 기술 또는 디자인 등 공개되기 전까지 극비에 붙여야 할 중요 정보가 외부로 유출될 우려가 있는 경우
- 인재채용을 위한 시험지의 보관ㆍ운송 등 거래 과정에서 철저한 보안정책이 요구되는 경우
나) 이와 동시에 ‘다른 자와 거래할 경우 영업활동에 유용한 기술 또는 정보 등이 유출되어 경제적으로 회복하기 어려운 피해를 초래하거나 초래할 우려’가 있어야 한다.
다) ‘경제적으로 회복하기 어려운 피해’란 특별한 사정이 없는 한 금전으로는 보상할 수 없는 유형 또는 무형의 손해로서 금전보상이 불가능하거나 금전보상으로는 충족되기 어려운 현저한 손해를 의미한다.
라) 다른 자와 거래할 경우 피해를 초래하거나 초래할 우려가 있는지 여부는 거래의 성격과 시장 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 회사의 영업활동에 유용한 기술 또는 정보 등과 관련된 거래라고 하여 모두 법 적용제외 사유로 인정되는 것은 아니며, 물리적 보안장치 구축, 보안서약서 체결 등 보안장치를 사전에 마련함으로써 외부 업체와 거래하더라도 정보보안을 유지할 수 있는지, 실제 시장에서 독립된 외부업체와 거래하는 사례가 있는지 등을 고려한다.
5) 긴급성이 요구되는 거래
가) 긴급성에 따른 법 적용제외 사유가 인정되기 위해서는 경기급변, 금융위기, 천재지변, 해킹 또는 컴퓨터바이러스로 인한 전산시스템 장애 등 회사 외적 요인으로 인한 긴급한 사업상 필요에 따른 불가피한 거래이어야 한다.
나) ‘회사 외적 요인’이라 함은 불가항력적 요인 또는 불가항력에 이르지 않더라도 회사 입장에서 객관적ㆍ합리적으로 예견하기 어렵거나, 현저한 비용을 들이지 않고서는 회피하기 어려운 외부 요인에 의하여 사건이 발생한 경우를 말하는 것으로, 회사 스스로 긴급한 상황을 자초하거나 회사 내부적으로 긴급한 사업상 필요가 있다는 이유만으로는 긴급성 요건이 인정되지 아니한다.
다) ‘긴급한 사업상의 필요’라 함은 거래상대방 선정 과정에 있어 합리적 고려나 다른 사업자와의 비교를 할만한 시간적 여유가 없는 상황을 의미한다. 단기간에 장애를 복구하여야 하는 경우, 상품의 성격이나 시장상황에 비추어볼 때 거래 상대방을 선정하는데 상당한 시일이 소요되어 생산, 판매, 기술개발 등 경영상 목적을 달성하는데 차질이 발생하는 경우 등이 이에 해당한다.
(예시)
- 상품 생산을 위한 핵심 소재ㆍ부품, 설비 등을 외국 또는 외국기업으로부터 상당 부분 수입하고 있는 상황에서 그 외국에서 천재지변이 발생하거나 그 외국정부가 대한민국에 대하여 수출규제 조치를 시행함으로써 정상적인 공급에 차질이 발생한 경우
- 물류회사들의 연대적이고 전면적인 운송거부 내지 파업 상황에서 긴급하게 물량수송이 필요한 경우
- 상품의 결함으로 인해 소비자의 생명 또는 신체에 위해가 발생할 우려가 있어 상품수거 또는 리콜 명령이 내려짐에 따라 신속하게 해당 상품을 시장에서 수거할 필요가 있는 경우
- 랜섬웨어, 디도스해킹 등 긴급 전산사고가 발생하여 회사의 영업비밀이나 다수 고객들의 개인정보가 유출되거나 유출될 우려가 있는 상황에서 고객들의 피해 확산 등 방지를 위해 긴급하게 계열회사인 시스템통합업체와 거래할 필요가 있는 경우
- 외부업체의 지급불능, 법정관리, 기업 워크아웃 신청 등으로 사업자를 긴급하게 변경할 필요가 있는 상황에서 적합한 대체사업자가 없거나 대체사업자를 찾는데 상당한 시일이 소요되어 거래목적을 달성하기 어려운 경우
- 전산망이나 대규모 클라우드 서비스 시설에 화재 등 사고로 장애가 발생하여 이를 방치할 경우 소비자에 대한 서비스 제공이나 기업의 사업 수행에 방해가 될 수 있어 신속한 대처가 필요한 경우
라) 긴급한 사업상의 필요는 사회통념상 대체거래선을 찾는데 소요될 것으로 인정되는 기간 동안 지속되는 것으로 본다.
Ⅴ. 부당성 판단기준
1. 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위의 부당성 판단은 이익제공행위를 통하여 특수관계인에게 직접 또는 간접으로 부당한 이익이 귀속되었는지 여부를 기준으로 판단한다.
2. ‘부당한 이익’ 인지 여부는 제공주체와 제공객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 제공객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지ㆍ심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단한다.
3. 법 제45조제1항제9호의 부당한 지원행위의 경우 별도로 공정거래저해성 요건을 입증하여야 하는 것과 달리, 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위는 이익제공행위를 통하여 그 제공객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니다.
4. 다만, 법 제116조에 따라 다른 법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위의 경우에는 예외적으로 부당한 이익제공행위에 해당하지 아니한다.
Ⅵ. 제공객체 및 특수관계인의 의무
1. 제공객체의 의무
가. 법 제47조제3항에 따라, 같은 조 제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.
나. 법 제47조제3항의 의무를 부담하는 자는 이익제공행위의 상대방인 제공객체이다. 제공객체가 법 제47조제3항 위반에 해당하는지 여부는 해당 이익제공행위가 부당한 이익제공행위에 해당할 수 있음을 제공객체가 인식하거나 인식할 수 있었는지 여부에 따라 판단한다.
다. 제공객체가 인식하고 있거나 인식할 수 있었는지 여부에 대한 판단은 전문가가 아닌 일반인의 관점에서 사회통념에 비추어 해당 행위가 부당한 이익제공행위에 해당할 우려가 있음을 인식할 수 있을 정도면 충분하다.
2. 특수관계인의 의무
가. 특수관계인은 누구에게든지 법 제47조제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다.
나. 법 제47조제4항의 의무를 부담하는 자는 특수관계인 중에서 동일인 및 그 친족에 한정한다. 다만, 법 제47조제4항 위반은 동일인 또는 그 친족이 부당한 이익제공행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여한 것으로 충분하고, 실제 부당한 이익이 지시 또는 관여한 자에게 귀속될 필요는 없다.
다. 지시하였다는 것은 특수관계인이 지원주체 또는 지원객체의 임직원 등을 비롯하여 누구에게든지 부당한 이익제공행위를 하도록 시킨 경우를 말하고, 관여하였다는 것은 특수관계인이 부당한 이익제공행위에 관계하여 참여한 경우를 의미한다.
라. 지시 또는 관여 여부는 구체적으로 특수관계인이 제공주체의 의사결정에 직접 또는 간접적으로 관여할 수 있는 지위에 있었는지 여부, 해당 행위와 관련된 의사결정 내용을 보고받고 결재하였는지 여부, 해당 행위를 구체적으로 지시하였는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
Ⅶ. 유효기간
이 심사지침은 「훈령ㆍ예규 등의 발령 및 관리에 관한 규정」에 따라 이 심사지침을 발령한 후의 법령이나 현실 여건의 변화 등을 검토하여야 하는 2026년 12월 31일까지 효력을 가진다.