Ⅰ. 목적
본 가이드라인은 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 "자본시장법"이라 한다) 제6조(금융투자업)에 따른 금융투자업(이하 "금융투자업"이라 한다) 분야에서 금융투자업자가 투자자와의 거래를 위해 작성하여 사용하는 표준약관 및 개별약관 등 금융투자업 분야 약관을 「약관의 규제에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다)에 따라 심사하기 위하여 금융투자업 분야의 특수성 등을 감안하여 법 제2조[정의]제1항, 제6조[일반원칙]에서 제14조[소제기의 금지 등]까지 규정하고 있는 약관의 정의 및 불공정약관조항에 대한 위법성 심사기준을 제시함과 아울러 법에 위반될 수 있는 사례를 개별적인 유형별로 예시함으로써 법 및 약관심사지침을 보충하여 금융투자업 분야의 약관심사업무의 효율성을 제고하는데 그 목적이 있다.
Ⅱ. 금융투자업 분야 약관 규제체계
1. 자본시장법에 따른 규제체계
가. 금융투자업자는 개별약관을, 금융투자협회는 표준약관을 각각 제ㆍ개정하는 경우 금융위원회에 미리 신고할 의무가 있다(제56조 제1항)
나. 금융위원회는 신고 받은 약관을 공정거래위원회에 통보하여야 한다(동조 제5항 전문).
다. 공정거래위원회는 통보받은 약관의 불공정성 여부를 심사하여 불공정 약관에 대해 금융위원회에 시정에 필요한 조치를 취하도록 요청할 수 있다(동항 후문).
라. 금융위원회는 특별한 사유가 없는 한 공정거래원회의 요청에 응하여야 한다(동항 후문).
〔별표·서식 이미지 — 상단 '원문 보기'에서 확인〕 </img>
2. 법에 따른 규제체계
가. 금융투자업 분야 개별약관에 대해 법 제19조에 따른 심사청구인의 심사청구가 있는 경우 또는 직권으로 금융약관의 불공정성을 인지한 경우 법 제6조 내지 제14조 위반여부를 심사할 수 있다.
나. 이는 자본시장법에 따른 심사와 별개의 심사로서 법 제6조 내지 제14조 위반인 경우 법에 따라 시정에 필요한 조치를 권고하거나 명할 수 있다(법 제17조의 2 제1항, 제2항).
다. 법에 따라 공정거래위원회가 제정한 표준약관은 법 제17조의 2에 따른 조치의 대상이 아니며, 불공정한 내용이 있거나 개정의 필요성이 있는 경우에는 법에 정해진 절차에 따라 개정의 대상이 된다(법 제19조의 2).
Ⅲ. 가이드라인의 적용범위
1. 본 가이드라인은 원칙적으로 자본시장법 제56조(약관)에 따라 금융위원회가 공정거래위원회에 통보하는 자본시장법 제3조(금융투자상품)에 의한 금융투자상품(이하 "금융투자상품"이라 한다)의 표준약관 및 개별약관을 심사할 때 적용한다.
2. 본 가이드라인은 법 제19조[약관의 심사청구]에 따라 공정거래위원회에 심사 청구되거나 공정거래위원회가 직권으로 심사하는 금융투자업 분야 약관의 심사시에도 적용한다.
3. 다만, 본 가이드라인은 불공정약관조항에 대한 일반적인 위법성 심사기준을 제시하고 금융투자업자가 사용하는 약관 중에서 공통적이고 대표적인 약관을 중심으로 위반사례를 예시한 것이므로, 본 가이드라인에 예시되지 않은 내용이라고 해서 법에 위반되지 않는 것은 아니다. 또한 공정거래위원회의 약관심사는 약관조항 자체에 대한 문언적 의미를 심사하는 추상적 심사로 위법성 여부를 판단하여야 하므로 사업자의 약관이 본 가이드라인에서 예시한 「법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)」에 해당되더라도 구체적인 시장상황이나 거래관행 등에 비추어 볼 때 법에 위반되지 않을 수 있다.
Ⅳ. 금융투자업 분야 약관 심사시 일반적 고려사항
1. 법에 반하는 조항이 금융투자협회가 제정한 표준약관과 금융투자업자가 제정한 개별약관에 모두 규정되어 있는 경우 금융투자협회 제정의 표준약관을 우선하여 심사대상으로 한다.
2. 자본시장법ㆍ전자금융거래법 등 금융관련 법령에 정한 취지에 반하는 약관은 법 위반에 해당한다.
3. 법 위반 요건 중 ‘부당성’여부나, ‘상당한 이유’가 있는지 여부는, 당해 약관을 설정한 의도 및 목적, 금융투자업종에서의 통상적인 거래관행, 관계 법령, 당해 금융투자상품의 특성, 고객의 지위(일반투자자인지 전문투자자인지 여부, 개인투자자인지 법인투자자인지 여부, 소액투자자인지 고액 투자자인지 여부 등), 고객이 입을 불이익의 내용과 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
4. 금융투자업 분야 약관은 다른 분야의 약관에 비해 고객이 이해하기 어려운 내용 및 체계를 가지고 있고, 기본 약관 외에 투자설명서, 계약권유문서 등의 이름을 가진 약관들에 계약 내용이 산재해 있다. 따라서 금융위원회로부터 공정거래위원회가 통보받는 기본 약관에 기본적인 계약 내용이 포함되어 있거나 계약 내용을 찾아볼 수 있는 안내가 되어 있을 필요가 있는 경우 기본 약관 외에 투자설명서, 계약권유문서 등을 함께 심사대상으로 하고 이러한 특성을 고려하여 판단한다.
Ⅴ. 금융투자업 분야 약관의 개념
1. 약관의 정의(법 제2조 제1항)
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2. 금융투자업분야 약관의 특수성
가. 자본시장법에 따른 약관과 법에 따른 약관의 범위는 차이가 있을 수 있으므로 본 가이드라인에서 정의하는 약관은 원칙적으로 법에 따른 약관을 의미한다.
나. 금융투자상품의 경우 자본시장법 제47조(설명의무)에 따른 설명의무 이행을 위해 투자자에게 제공되는 다양한 서식 및 서류 등이 있는데, 약관이라는 명칭을 사용하고 있지 않더라도 그 명칭과 상관없이 "미리 마련한 계약의 내용"에 해당하면 약관에 해당한다.
다. 금융투자상품의 경우 해당 약관을 금융위원회에 신고 또는 보고하도록 되어 있고 금융위원회는 자본시장법 제56조(약관) 제6항에 따라 자본시장법 또는 금융과 관련된 법령에 위반되거나 그 밖에 투자자의 이익을 침해할 우려가 있는지 여부를 심사하지만, 이와 별도로 해당 약관이 법에 의한 약관인 한 법에 따른 심사의 대상도 된다.
라. 원칙적으로 사내의 내부적인 규정 내지 지침은 고객을 위하여 존재하는 것이 아니고 고객에게 알려지지 않으므로 약관에 해당하지 않으나, 고객의 권리ㆍ의무에 관한 사항을 구체화 하는 등 계약의 내용에 해당하여 약관에 담아야 할 사항을 규정 내지 지침에 위임하여 규정하고 있는 경우에는 그 규정 내지 지침은 약관에 해당되어 법에 따른 심사의 대상이 된다.
마. 현재 금융감독기관의 정책적인 판단 및 법에 따라 신규 판매가 되지 않는 상품이라 하더라도 여전히 고개들에게 영향을 미치고 있고 앞으로 신규 판매가 가능한 경우 해당상품의 약관도 법에 따른 심사대상이 된다.
3. 약관인 경우(예시)
가. 일임형종합자산관리계좌약관, 종합자산관리 계좌설정약관, 예탁증권담보대출약관, 수익증권담보대출약관
나. 수익률 및 수수료 등 계약의 내용이 기재된 것으로서 약관에서 인용되거나 참조되어 계약조건으로 편입된 투자설명서 또는 상품설명서
다. 계약의 내용이 기재된 것으로서 약관에서 인용되거나 참조되어 계약조건으로 편입된 환매조건부매매약관에 대한 일반적 약정ㆍ증권대차거래에 관한 일반적 약정ㆍ일임형종합자산관리계좌약정시 계약권유문서
라. 계약의 내용이 기재된 것으로서 약관에서 인용되거나 참조되어 계약조건으로 편입된 금융투자회사가 운영하는 홈페이지의 수수료 게시물ㆍ수수료 및 연체료 등을 별도로 기재한 여러 서식
마. 자본시장법 제9조(그 밖의 용어의 정의) 제22항에 따른 집합투자규약(이하 "집합투자규약"이라 한다) 중 투자자의 권리ㆍ의무에 관한 사항
4. 약관이 아닌 경우(예시)
가. 금융투자업자의 업무처리 및 거래방식 안내사항(고객정보 취급방침, 이메일 무단 수집거부, 증권거래분쟁 발생시 투자자 대응절차 등)
나. 안전한 금융거래를 위한 유의사항 및 위험고지(투자권유준칙, 전자금융거래 10계명, 불공정거래 모니터링제도)
다. 금융투자업자가 구성한 상품설명이 아닌 단순 금융원리 및 정보제공 설명서(매매권유와 관련한 이해상충 종목 안내)
라. 집합투자규약 중 집합투자기구의 조직, 운영에 관한 사항
Ⅵ. 약관조항의 위법성 심사기준
본 장에서는 금융투자업 분야의 불공정 조항들을 유형화하여 적용범조, 유형별 위법성 심사기준과 법 위반에 해당되거나 또는 해당되지 않을 수 있는 대표적 예시를 제시한다.
1. 변경된 계약 내용의 편입요건에 관한 조항
(1) 적용 법조
법 제6조 제2항 제1호(고객에게 부당하게 불리한 조항) 또는 법 제12조 제1호(일정한 작위 또는 부작위가 있을 경우 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 원칙적으로 계약기간 중 계약 내용이 변경되면, 약관에 계약 내용이 사후에 변경될 수 있음을 명시하고 있어야 하며, 변경이 되기 전에 고객에게 개별적으로 통지하여야 한다.
나. 개별통지는 서면에 의한 통지가 원칙이지만, 금융투자회사와 고객 사이에 전자적 방식(예를 들어 전화나 팩시밀리, 이메일 등)을 통한 의사소통이 이루어지고 있는 한도에서는 전자적 방식을 통한 통지를 약관에 규정하는 것이 가능하다.
다. 사업자가 약관의 개정사실을 고객에게 통지하면서 합리적인 기간의 유예기간을 고객에게 주면서 동의여부의 확답을 발송할 것을 요구하고, 당해 유예기간 동안 특별한 답신이 없는 경우에 이를 동의로 간주한다는 조항은 유효한 의제조항이다. 다만, 답신이 없는 경우의 효과에 대해 사전에 고객에게 명시하여야 한다.
라. 다만, 금융투자업자와 투자자의 거래는 대부분 인터넷에서 홈트레이딩시스템(Home Trading System, 이하 "HTS"라 한다)을 통해 이루어지므로 투자자가 알아야 할 사항을 HTS에 게시함으로써 법 제3조[약관의 작성 및 설명의무 등]제2항에 따른 명시의무를 충족시킬 수 있고, 같은 조 제3항에 따른 설명의무도 약관상 모든 내용이 아닌 중요한 내용에 한해 부과되는 점 등에 비추어 볼 때 변경되는 계약 내용이 고객에게 불리하거나 중요한 내용이면 고객에게 개별적으로 통지하되 그렇지 않은 경우에는 개별적인 통지 대신 HTS 등에 게시하는 것으로 갈음하는 약관조항은 유효하다.
바. 변경되는 계약 내용이 그 성격상 계속적인 변경을 내포(예를 들어 변동금리)하고 있고, 약관에 변경의 일정 기준(예를 들어 CD금리에 따라 변동)이 마련되어 있으면 변경시마다 개별적인 통지를 하지 않고 HTS 등에 게시하는 것으로 갈음하는 약관조항은 유효하다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 개정된 사실을 일정기간 동안 인터넷 등에 공지하도록 하는 조항
나. 개별적으로 고객과 전자적 방식에 의한 통지에 관한 약정이 없음에도 불구하고 전자우편으로 약관의 개정사실을 통지하는 조항
다. 고객에 대한 개별적인 통지 없이 약관의 개정사실을 공지한 후 일정한 기간 동안 고객의 반대의사표시가 없는 한 약관의 개정에 동의한 것으로 의제하는 조항
라. 상품을 판매할 수 없는 사유, 환매할 수 없는 사유 등 발생시 그 사유를 별도 통지 없이 인터넷 홈페이지 등에 게시한다는 조항(CMA서비스 약관)
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 약관 변경 내용을 고객이 제공받기로 한 전자메일로 통지하도록 하는 조항
나. 고객에게 불리하거나 중요한 약관내용의 변경 시 약관 개정사실을 개별 통지하면서 일정 기간 내에 고객이 동의여부에 대한 확답을 발하지 않은 경우 동의한 것으로 의제한다는 조항
다. 약관 개정 사실에 대한 통지를 인터넷 등의 게시로 갈음하면서, 고객에게 불리하거나 중요한 약관내용의 변경인 경우에는 개별 통지한다는 조항
라. 변동이율이 적용되고 그 이율은 CD금리 변동에 따라 변동됨을 사전에 안내하고 있는 계약에서 변경된 이율은 인터넷 등에 게시한다는 조항(환매조건부매매약관, 대출약관)
2. 회사가 계약 내용을 일방적으로 정하거나 제한하도록 하는 경우
(1) 적용법조
법 제10조 제1호(상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항) 또는 법 제6조 제2항 제1호(고객에게 부당하게 불리한 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 금융투자업 분야 약관에서는 위탁수수료, 기본예탁금 및 각종 수수료율ㆍ연체료율 등을 회사가 일방적으로 정하도록 규정하고 있는 조항이 상당한데, 이에 대한 위법성 심사기준은 "회사가 정하도록 한 사항"의 법적 성격에 따라 달라진다.
1) 회사가 정한 사항이 법 제10조 제1호의 ‘급부’에 해당하는 경우에는 법 제10조 제1호의 요건을 갖추었는지 여부를 심사한다.
2) 회사가 정한 사항이 급부라고 보기는 어려우나 고객의 권리ㆍ의무에 관한 사항으로서 계약 내용에 해당한다면 법 제6조 제2항 제1호의 요건을 갖추었는지 여부를 심사하여야 한다.
3) 회사가 정한 사항이 계약 내용에 해당하지 않는 사업자의 내부 영업방침 등 사업자가 정책적으로 정해야 하는 사항이라면 회사가 일방적으로 정하도록 하였다 하더라도 무효라고 보기 어렵다.
나. 사업자가 계약 내용을 정하는 객관적 기준에 대해 고객이 예측할 수 있도록 구체적으로 약관에 제시하고 있다면 무효라고 보기 어렵다.
다. 계약 내용을 정하는 객관적인 기준을 약관에 모두 담기가 현실적으로 어려운 경우, 고객이 그 기준을 찾아볼 수 있도록 명확하게 안내하고 있다면 무효라고 보기 어렵다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 별도의 객관적 기준 없이 ‘회사가 정한 연체료율에 따른다.’는 조항
나. 회사가 내부방침 등으로 별도의 객관적 기준은 가지고 있으나, 이를 약관에 명시하여 고객에게 알리지 않고 약관에는‘회사가 정한 위탁수수료율에 따른다.’고만 기재한 조항
다. 고객이 지정한 일임투자자산운용사가 사망 또는 퇴직하면 회사는 고객의 동의 없이 임의로 다른 운용사로 변경할 수 있다는 조항(일임형 종합자산관리계좌약관)
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 회사가 정하는 위탁수수료 내지 연체료율을 징수함에 있어서 위탁수수료는 별도의 표 내지 서식에서 정하고 있다고 안내하고 있는 조항("회사가 정하는 「별표 1」에 의한", "회사가 정하여 공시하는 「이자율표 제○호」에 의한")
나. 회사가 정한 별도의 객관적 기준을 홈페이지에 게시하고, 개별적인 거래가 이루어질 때마다 고객에게 해당 거래에 적용되는 위탁수수료를 고객에게 고지하도록 하는 조항
다. CMA계좌의 입출금 이용 가능시간 및 방법은 회사 및 해당 은행이 정하는 내용에 따른다는 CMA서비스 약관조항
라. ‘한국거래소 업무규정 또는 시행세칙 등에서 상세한 금액 내지 요율을 정하고 있어 이에 따른다.’는 조항
마. 회사는 수수료를 관련 법규의 범위 내에서 회사가 정한 바에 따라 징수할 수 있으며, 구체적인 수수료체계에 대한 정보는 계약권유문서를 통하여 고객에게 고지한다는 조항
3. 명확한 기준 없이 고객의 권리를 제한하는 등 불이익을 제공하는 경우
(1) 적용법조
법 제10조 제1호(상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항) 또는 법 제6조 제2항 제1호(고객에게 부당하게 불리한 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. ‘회사가 필요하다고 인정하는 경우’, ‘고객의 신용상태가 현저히 악화된 경우’ 등 추상적인 사유로 고객의 권리를 폭넓게 제한할 수 있는 조항은 사업자에게는 불필요하게 재량을 부여하면서 고객의 권리는 지나치게 제한하는 조항이므로 원칙적으로 위법의 여지가 있다.
1) 제한되는 고객의 권리가 법 제10조 제1호의 급부에 해당하면 법 제10조 제1호의 요건을 갖추었는지 여부를 심사한다.
2) 제한되는 고객의 권리가 급부에 해당하지는 않으나 계약 내용에 해당하면 법 제6조 제2항 제1호의 요건을 갖추었는지 여부를 심사한다.
나. 그러한 사유들이 금융관련법령 및 금융투자업규정 등에서 정한 의무를 그대로 약관에 옮겨 놓은 것일 경우에는 법에 따른 것이므로 원칙적으로 유효하다. 다만, 관련법령의 취지, 그 사유를 고객의 예측가능성을 높일 수 있는 방향으로 구체화할 수 있었는지 여부 등을 고려하여 심사한다.
다. 한국거래소나 한국예탁결제원 업무규정(예를 들어 유가증권상장규정, 파생상품시장 업무규정 등. 이하 "업무규정"이라 한다)은 한국거래소가 금융투자회사 등을 상대로 계약을 체결하기 위해 마련한 약관에 불과할 뿐 법령이 아니므로 법령과 동일한 구속력이 인정되지 않고, 계약의 일방당사자가 소비자인 금융투자업 분야 약관이 계약의 양당사자 모두 회사인 업무규정보다 더 구체적으로 권리제한사유를 정해야 한다는 점을 고려하여 심사한다.
라. 금융관련법령이나 업무규정 등에서 공익 및 투자자 보호의무의 준수 등을 목적으로 고객의 권리를 제한할 수 있는 사유들을 규정하고 있어서 약관에 이를 그대로 옮겨놓은 경우, 해당 조항의 필요성 및 사유를 더 구체화하기가 현실적으로 어려운 점 등을 고려하여 합리적으로 판단한다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 고객의 신용상태 및 재산상태 등을 감안하여 거래의 수탁이 부적절하다고 인정되는 경우에는 거래의 수탁을 거부할 수 있다는 조항
나. 회사가 고객의 투자목적, 투자경험, 자산 및 소득수준, 신용상태, 미결제 약정의 보유상황 또는 시장상황 등에 비추어 결제불이행의 우려가 있다고 인정하여 위탁증거금의 추가예탁 시한을 앞당기는 때에는 그에 따라 위탁증거금을 예탁하여야 한다는 조항
다. 온라인 개설계좌의 경우 실명확인이 제대로 되지 않을 수 있으므로 금융실명법 위반가능성이 있는 경우에만 한정하여 기본거래계좌변경을 제한할 필요성이 있음에도 불구하고 ‘회사가 필요하다고 판단하는 경우 기본거래계좌 변경을 제한한다.’는 조항
라. 회사가 대차거래의 안정을 위하여 필요하다고 인정하는 경우 대차거래 업무의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 한 조항
마. 미수금이 발생했다는 이유만으로 미수금과 결제 불이행이 예상되는 범위에 상응하는 자산의 범위를 넘어서서 자산 전체의 인출을 회사가 제한 또는 거부할 수 있도록 한 조항
바. 계약기간이 종료되었음에도 저축자가 재산을 인출하지 아니하는 때에는 회사가 필요하다고 인정하는 경우 해당 저축재산을 인출하여 회사가 정하는 방법으로 처리할 수 있다는 조항
사. 고객의 자격이 회사가 정하는 별도 내부 기준에 미달하는 경우, 회사의 업무 수행에 지장을 초래하거나 초래할 위험이 있다고 인정되는 경우 회사는 서비스 제공을 중지할 수 있다는 조항
아. 시장상황의 변화 등으로 신탁재산 운용지시를 할 수 없을 때 신탁계약을 종료한다는 조항(특정금전신탁계약서)
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 고객이 회사와의 최근 < >년 동안의 거래에서 위탁증거금 또는 결제대금 등의 납입을 이행하지 않는 사실이 < >차례 이상 있었던 경우에는 상품거래의 수탁을 거부할 수 있다는 조항
나. 공익과 투자자보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 거래의 수탁을 거부할 수 있다는 조항
4. 최고절차 없이 계약을 즉시 해지할 수 있도록 하는 경우
(1) 적용법조
법 제9조 제2호(사업자에게 법률에서 규정하고 있지 아니하는 해제권ㆍ해지권을 부여하거나 법률의 규정에 의한 해제권ㆍ해지권의 행사요건을 완화하여 고객에 대하여 부당하게 불이익을 줄 우려가 있는 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 금융투자업 분야 약관에서는 금융투자회사가 계약을 즉시 해지할 수 있도록 규정하는 예가 상당히 많은데, 민법상 이행지체를 이유로 해지를 하기 위해서는 상당한 기간을 정하여 최고를 하고 기간 도과 후 해지를 할 수 있는 것이 원칙이므로, 즉시 해지할 수 있도록 규정한 조항은 원칙적으로 위법하다고 보아야 한다.
나. 다만, 해지사유로서 이행불능의 경우만 상정할 수 있을 뿐 이행지체는 상정할 수 없는 경우에는 최고기간을 부여하는 것이 무의미하므로 즉시 해지할 수 있도록 규정하더라도 무효라고 보기 어렵다.
다. 해지사유가 최고기간을 부여할 필요가 있는 사유인지 여부는 당해 계약의 목적 및 고객의 권리ㆍ의무, 해지를 지체함으로써 발생하는 사업자의 손해유무 및 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단한다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 약관에서 정하고 있는 지급일 또는 인도일에 지급 또는 인도의무의 전부 또는 일부를 이행하지 않은 경우 회사의 최고 없이 즉시 해지가 가능하도록 한 조항
나. 고객이 서비스 약정의 중요한 사항을 위반하였다고 하여, 이행을 위한 상당한 기간을 부여하지 않고 회사가 서면 통지 후 해지할 수 있도록 한 조항
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 계약상 발생되는 의무를 고객의 귀책사유로 해태한 경우, 추후 이행을 위해 상당한 기간을 회사가 부여하였음에도 고객이 이행하지 않았다면 회사가 해지할 수 있도록 한 조항
5. 계약 해지 후 선급한 보수나 수수료 등을 일체 환급하지 않는 경우
(1) 적용법조
법 제8조(고객에 대하여 부당하게 과중한 지연손해금 등의 손해배상 의무를 부담시키는 약관조항) 또는 제9조 제4호(계약의 해제ㆍ해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 원칙적으로 계약기간이 만료되기 전에 고객으로부터 미리 지급받은 보수나 수수료 등은 계약기간이 만료될 때까지 의무를 수행할 것을 전제로 하여 산정된 금원이므로, 계약기간 중 중도해지로 인해 계약이 종료되는 경우에는 잔여기간에 따라 이를 환급하여 주어야 한다.
나. 따라서 계약기간 중 계약이 해지되어도 선급받은 보수나 수수료 등을 일체 환급하지 않는 조항은 무효이다.
다. 다만, 무효판단에 있어서는 선급받은 보수나 수수료의 성격(일회 소멸성 비용에 대한 대가인지, 계속적으로 발생하는 비용에 대한 대가인지 여부 등), 고객의 계약해지로 인한 위약금 부과의 필요성 및 정도의 적정성 등을 고려하여 판단한다.
라. 그러나 해당 계약서에 중도 해지수수료 부과조항이 별도로 있어서 이에 따라 위약금이 부과된다면, 위약금 부과의 필요성 및 정도의 적정성은 고려할 필요가 없다(다만, 그 중도해지수수료부과조항의 위법성 판단은 별개의 문제이다).
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 본 계약이 종료되는 경우 본 계약에 의해 지급된 수수료는 반환하지 아니한다는 조항(투자일임계약서)
나. 고객이 신탁기간 이내에 신탁계약을 해지하는 때에는 회사가 이미 받은 신탁보수를 환급하지 않는다는 조항(특정금전신탁계약서)
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 본 계약이 종료되는 경우 회사는 이미 받은 신탁보수를 잔여기간에 따라 일할 계산하여 환급한다는 조항
나. 본 계약이 고객에 의해 해지되는 경우 회사가 받은 신탁보수를 잔여기간에 따라 일할 계산하여 환급하며, 이 때 전체 신탁보수 중 [ ]%를 위약금으로 공제할 수 있다는 조항
6. 변제충당에 관한 사항
(1) 적용법조
법 제6조 제2항 제1호(고객에게 부당하게 불리한 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 변제충당에 관한 민법 제476조, 제477조의 규정들은 임의규정으로서 당사자가 그와 다른 개별 약정을 할 수 있지만 약관에 변제충당에 관하여 민법의 해당 규정과는 달리 사업자가 임의로 충당할 수 있도록 하는 규정을 둔 경우에는 법 위반 여부를 심사한다.
나. 특히 고객이 사업자로부터 증권을 위탁하여 구매하고 그 대금을 입금하지 않는 경우 사업자가 고객의 재산을 가지고 임의로 변제 충당하도록 하는 조항은 "사전에 고객의 의사를 묻는 절차"를 거쳤는지를 심사한다. 이 경우 적어도 고객인 채무자가 부담하고 있는 수개의 채무 중 어느 채무의 변제에 충당되는 것인지를 예측할 수 있도록 하는 등 채무자 측의 이익이 배려되고 있어야 한다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 채권자인 사업자에게 무제한의 포괄적 변제충당권을 부여하면서도 그 순서와 방법의 기준 등을 전혀 규정하지 아니함으로써 채권자로 하여금 수시로 자의적으로 충당할 채무를 정할 수 있도록 할 뿐만 아니라, 채무자가 이에 대해 이의를 할 여지도 없게 되어 있는 조항
나. 고객이 결제시한까지 매수대금 또는 매도증권을 납부하지 아니한 때 고객을 위하여 점유한 증권의 필요한 수량을 처분하여 임의 충당할 수 있도록 한 경우, 그 증권 처분 순서를 회사가 정하도록 하고 있는 조항
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 고객이 결제시한까지 매수대금 또는 매도증권을 납부하지 않아서 회사가 고객의 증권을 임의로 처분해야할 필요성이 있는 경우 어느 증권을 매각할 것인지 고객에게 사전 통보하도록 하는 조항
나. 변제충당순서에 관한 객관적인 기준을 사전에 안내하고 있는 조항
7. 기간 연장에 대한 고객의 의사표시를 의제하는 경우
(1) 적용법조
법 제12조 제1호(일정한 작위 또는 부작위가 있을 때 고객의 의사표시가 표명되거나 표명되지 아니한 것으로 보는 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 계약기간을 연장할 것이지 혹은 기간의 만료와 함께 종료할 것인지는 당사자들에게 중요한 사항이므로 계약의 연장여부에 관한 고객의 부작위를 계약의 자동연장에 대한 승인간주로 보기 위해서는 부작위가 고객 본인에게 어떠한 법적효과가 발생하는지를 고객이 알아야만 하고, 이를 통해 고객이 의사표시를 할 것인지 여부를 선택할 수 있는 기회 및 고객의 의사를 확인할 수 있는 상당한 기간이 부여되어야 한다.
나. 설사 연장여부의 확답을 최고해야 한다는 내용이 약관에 있다고 할지라도 그 최고기간이나 확답의 방법 등이 명시되어 있지 않아 고객의 입장에서는 예측가능성이 전혀 없는 경우도 원칙적으로 위법하다.
다. 또한 경우에 따라서 매우 짧은 확답기간과 제한적인 확답 통지방식만을 부여하여 그 기간 내에 고객이 사실상 의사표명을 할 수 없는 경우도 발생할 수 있으므로 이를 참작하여 심사한다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 본 계약의 해지를 요청하지 아니할 때는 < >개월 단위로 자동연장하기로 한다는 조항
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 계약 기간을 갱신할 것인지 여부를 고객이 합리적으로 판단할 수 있는 기간을 부여하고, 그럼에도 불구하고 고객의 확답이 없는 경우에는 계약 기간이 < >개월 연장되도록 한 조항
8. 채권양도 제한에 관한 사항
(1) 적용법조
법 제11조 제3호(고객이 제3자와 계약을 체결하는 것을 부당하게 제한하는 조항)
(2) 위법성 심사기준
가. 금융실무에서 채권의 양도성을 일반적으로 배제하거나 채무자의 동의하에서만 유효한 것으로 인정하는 규정이 많이 사용되고 있는데, 이는 원칙적으로 유효하다.
나. 하지만 양도를 금지하거나 제한하는 약관규정도 양도의 금지 내지 제한을 통하여 얻는 약관사용자의 정당한 이익이 존재하지 않고 자유로운 양도성에 대한 고객의 정당한 이익을 침해하거나, 고객의 이러한 이익이 약관을 사용하는 사업자의 이익보다 큰 경우에는 무효가 될 수 있다.
다. 따라서 원칙적 유효를 전제로 하지만 사업자에게 해당 양도금지 내지 제한의 취지, 제한하는 금융투자상품의 특성(상품의 특성상 양도가 가능한 지 여부 등), 자본시장법 등 관련 법령 등을 살펴서 제한의 필요성이 존재하는지를 살펴보고 이러한 제한의 취지나 합리적 이유가 전제되어 있지 않다면 해당 규정은 위법할 수 있다.
(3) 법 위반에 해당될 수 있는 조항(예시)
가. 고객의 계좌를 무조건 제3자에게 양도할 수 없도록 규정한 조항
(4) 법 위반에 해당되지 않을 수 있는 조항(예시)
가. 고객의 계좌를 제3자에게 양도할 필요성이 있는 경우에는 이를 회사가 승낙하도록 규정한 조항
Ⅴ. 상품별 불공정 조항의 예시
Ⅳ.에서 언급한 일반적인 심사기준과 달리 특수한 사항을 고려해야 하는 금융투자상품을 따로 분류하여 유형의 특성, 고려사항, 불공정 조항의 예시 등을 본 장에서 제시하기로 한다.
1. 전자금융거래 약관
가. 업체별 약관 사용 현황
최근 다양한 정보처리기기를 사용하여 금융상품의 정보를 얻거나 직접 투자하는 것이 가능하게 되면서 정보처리장치 이용서비스 약관 및 전자금융거래이용에 관한 약관들의 사용이 일반화 되었다. 주로 일정한 경우에 고객과의 거래를 제한할 수 있는 약관조항이 문제된다.
나. 고려 사항
전자금융거래와 관련하여서는 전자금융거래법이 따로 마련되어 있으므로 이 법의 내용을 숙지한 후 약관에 법에 반하는 내용이 포함되어 있는지 여부를 심사한다.
전자금융거래라 함은 금융회사 또는 전자금융업자가 전자적 장치를 통하여 금융상품 및 서비스를 제공(이하 "전자금융업무"라 한다)하고, 이용자가 금융기관 또는 전자금융업자의 종사자와 직접 대면하거나 의사소통을 하지 아니하고 자동화된 방식으로 이를 이용하는 거래를 말한다(전자금융거래법 제2조 제1호).
특히 전자금융거래시에는 금융회사에게 일반적인 불법행위와 달리 사실상 무과실 책임이 인정되고 있다. 즉, 접근매체의 위조나 변조로 발생한 사고, 계약체결 또는 거래지시의 전자적 전송이나 처리과정에서 발생한 사고로 인하여 이용자에게 손해가 발생한 경우에는 금융회사는 과실 여부를 불문하고 그 손해를 배상하여야 한다(법 제9조 제1항). 다만, 사고 발생에 있어서 이용자의 고의나 중대한 과실이 있는 경우로서 그 책임의 전부 또는 일부를 이용자의 부담으로 할 수 있다는 취지의 약정을 미리 이용자와 체결한 경우에는 이용자에게 책임을 부담시킬 수 있다(법 제9조 제2항 제1호).
다. 유효ㆍ무효 약관 예시 및 그 사유
(1) 사업자가 불명확한 기준에 의해 고객과의 거래를 거부할 수 있는 경우
정보처리장치 이용서비스 약관에서는 사업자가 일정기준에 미치지 못하는 거래를 하는 고객에 대해서는 그 이용을 제한하는 경우가 있는데, 제한의 근거가 명확해야 한다. 또한 거래제한의 조건변경은 중요한 계약조건 변경 시 통지방법의 문제와도 연관된다.
[무효 예시] 정보처리장치 이용서비스 약관
② 회사는 온라인 또는 ARS서비스의 신속하고도 효율적인 제공을 위하여 회사가 정한 기준(고객의 예탁자산 또는 거래실적 등을 고려한 기준)에 미달하는 경우 제1항의 고객이더라도 서비스의 신규 이용 신청 및 회사가 제공하는 온라인 또는 ARS서비스 일부 또는 전부의 이용을 제한할 수 있습니다.
③ 회사는 제2항의 회사가 정한 기준을 변경일 2주일 이전에 회사의 영업점에 게시하거나 온라인서비스에서의 공지화면을 통하여 고객에게 통지한 후 변경할 수 있다.
(2) 전자금융거래법 면책조항보다 사업자에게 유리한 약관조항
전자금융거래법상 무과실 책임보다 사업자의 책임을 완화하여 규정하고 있는지 여부가 문제된다.
[무효 예시] CMA서비스 약관
제18조 (면책 및 분쟁의 조정) ① 회사가 상당한 주의로써 성실하게 업무를 수행하였음에도 불구하고, 다음 각 호의 1에 해당하는 사유로 발생하는 고객의 손해에 대해서 회사는 책임을 지지 않는다.
3. 고객이 관리하고 있는 연계 증권 카드의 도난, 분실, 도용. 다만, 회사가 증권카드 또는 연계 증권 카드의 도난, 분실, 또는 도용사실을 알았거나, 알 수 있었을 때는 그러하지 아니하다.
2. 각종 신탁약관
가. 신탁상품의 약관 사용 현황
금융투자업자들이 판매하는 각종 신탁은 신탁법상의 신탁을 의미한다. 즉, 위탁자가 수탁자에게 특정의 재산권을 이전하거나 기타의 처분을 하여 수탁자로 하여금 자기 또는 수익자를 위하여 또는 특정한 목적을 위하여 관리ㆍ처분하도록 하고 그에 따른 수익을 향유하는 금융상품의 일종이다.
이때 수탁자인 금융회사는 신탁의 목적범위 내에서 신탁계약에 정해진 바에 따라 제한적으로 신탁재산을 관리할 뿐이므로 대부분의 계약은 기본약관(Master Agreements)을 통해 혹은 별도의 운용지시서를 통해 고객이 개별적으로 신탁 범위를 정하게 된다. 따라서 비록 약관에 의한 계약이라고는 하나 일반 금융상품과는 달리 개별적인 합의의 여지가 크므로, 경우에 따라 위탁자가 수탁자보다 더 많은 권한을 가지는 경우도 있어 신탁상품의 특성과 속성, 신탁자가 설정한 신탁의 범위 등에 대해 면밀히 검토한다.
나. 고려 사항
신탁업의 경우, 자본시장법 및 금융투자업규정 외에 별도의 신탁법이 존재하고 있으므로 불공정성 여부가 의심되는 조항에 대해 신탁법의 내용과 취지를 살펴 검토한다.
신탁상품의 약관을 검토할 때에는 신탁법 및 자본시장법 제103조 내지 제117조, 동법 시행령 제103조 내지 제118조, 금융투자업규정 제4-81조 내지 제4-98조 등 관련 법령을 참고하여야 한다.
다. 유효ㆍ무효 약관 예시 및 그 사유
(1) 신탁재산의 등기 및 표시를 생략 가능토록 한 조항
[무효 예시] 특정금전신탁계약서
제10조(신탁재산의 표시) 신탁재산에 대하여는 신탁의 등기 또는 등록 및 신탁의 표시와 기재를 생략할 수 있다.
[무효 사유]
신탁법 제3조에 따르면 등기 또는 등록하여야 할 재산권에 관하여는 신탁은 그 등기 또는 등록을 함으로써 제삼자에게 대항할 수 있는 것이고, 수탁자의 권한은 등기부상 소유권 관리 및 보전에 한정된다(대법원 2007다54276).
신탁관계에서 신탁재산의 등기 또는 등록은 중요한 사항임에도 불구하고 위탁자가 맡긴 신탁재산의 등기ㆍ등록여부를 수탁자인 금융기관이 재량으로 정할 수 있도록 하고 있다.
금전의 경우에는 등기ㆍ둥록의 대상이 되지 않으나 이 경우에도 ‘신탁된 금전은 금융기관의 고유재산이 아닌 신탁재산에 속하게 되는 다른 신탁상품과는 합동 운용할 수 없는(대법원 2005다64552)’ 신탁의 속성에 비추어 보았을 때 최소한 신탁의 표시와 기재가 필요하다.
[유효예시] 증권신탁계약서
제11조(신탁재산의 표시) 수탁자는 신탁재산에 대하여는 신탁의 등기, 등록을 하여야 하며, 등기 또는 등록할 수 없는 경우에는 신탁재산임을 표시하고 위탁자는 이에 협조하기로 한다.
(2) 이의 없이 신탁재산 수령 시 최종계산 승인 간주 조항
[무효 예시] 특정금전신탁계약서
제18조(계산의 승인) ①수익자가 신탁을 전부 또는 일부 해지하여 신탁이 종료되는 때에는 을은 최종계산을 하여 수익자의 승인을 얻는다.
② 제1항을 적용함에 있어 수익자가 해지 요청한 신탁재산 전부를 이의 없이 수령한 경우에는 그 최종계산을 승인한 것으로 본다.
[무효 사유]
신탁법 제63조의 취지는 신탁종료 후 수탁자의 최종계산을 수익자가 승인한 때에는 수탁자의 수익자에 대한 책임이 면제되어 수익자가 수탁자에 대하여 최종 계산의 내용과 다른 내용을 주장하여 최종계산에 따른 것 이외의 권리의 이전이나 금전의 지급, 그 밖의 재산상의 책임을 물을 수 없음을 의미한다.
단지 수익자가 이의 없이 신탁재산을 수령하였다는 사실만으로 최종 계산에 대해 승인을 한 것으로 간주하고 있어 수익자 또는 위탁자가 알지 못하는 사이에 자신에게 불리해지거나 원하지 않는 효과가 발생될 수 있는 위험을 부담하게 된다.
[유효 예시] 신탁법 개정안
신탁법 개정안 제104조(신탁종료에 의한 계산) ① 수탁자는 신탁이 종료한 경우에 지체 없이 신탁사무에 관한 최종의 계산을 하고, 수익자 및 귀속권리자의 승인을 받아야 한다.
② 수익자 등이 제1항의 계산을 승인한 경우에는 수탁자의 수익자 등에 대한 책임은 면제된 것으로 본다. 다만 수탁자의 직무수행에 부정행위가 있었던 때에는 그러하지 아니하다.
③ 수익자 등이 수탁자로부터 제1항의 계산승인을 요구받은 때부터 1개월 내에 이의를 제기하지 않은 경우에는 수익자 등은 제1항의 계산을 승인한 것으로 본다.
(3) 일정기간 거래 부재시 계약 자동 해지 간주 조항
[유효 예시] 특정금전신탁계약-단기자금관리계약
제3조(신탁기간) ②갑이 수익자와의 연서로써 본 계약의 해지를 요청할 때 신탁기간이 종료된 것으로 한다. 또한, 신탁금이 전부 출금된 상태로 1년이 경과한 경우에는 이 신탁계약은 해지된 것으로 본다.
[유효 사유]
위 약관조항은 단기자금관리를 위한 수시입출금이 가능한 특정금전신탁(MMT)으로 그 특성상 계약기간을 한정하지 않기를 희망하는 고객이 다수이다.
이러한 특정금전신탁의 속성을 고려할 때 신탁금이 전부 출금된 상태로 추가 거래가 장기간 일어나지 않는 경우에는 더 이상 고객이 계약을 지속할 의사가 없다고 볼 수 있다.
신탁계좌관리 차원에서 실제 사용되지 않는 계좌를 관리하기 위한 조항이고, 실제로 유휴계좌가 대량 존재할 경우 수탁자 입장에서도 효율적인 운용이 되지 않으므로 비효율성을 유발한다.
따라서 계약이 위 조항에 의해 해지되더라도 언제든 동일한 신탁 계약을 체결할 수 있어 고객에게 부당하게 불리하다고 보기는 어렵다.
(4) 신탁 이익금의 변경 및 중도해지 제한 조항
[유효 예시] 특별부양 특정금전신탁
제13조(신탁이익/원금 등의 계산, 지급) ②제1항의 금액은 갑 또는 친권자나 후견인의 신청이 있고 을이 승낙한 경우 변경할 수 있다. 이 경우 갑 또는 친권자나 후견인은 을이 요청하는 증명서류를 첨부하여 신청해야 하며 을은 수익자의 기초생계, 중병치료 등 급박한 상황발생으로 변경이 불가피하다고 판단하는 경우에 승낙을 해야 하며 서류를 판단함에 있어 을은 고의ㆍ중과실이 아닌 한 책임을 부담하지 아니한다.
[유효 사유]
제16조 #
제1항은 ‘신탁은 제3조에서 정한 신탁기간 종료 전에 신탁의 전부 또는 일부를 해지할 수 없다. 단, 갑이 신탁재산에 의하지 않으면 기초생계, 중병치료 등 급박한 상황을 해결할 수 없는 불가피한 사정이 발생한 경우 갑 또는 친권자나 후견인은 을이 요청하는 증명서류를 첨부한 신탁계약 해지의뢰서를 제출하여 중도해지 또는 일부해지를 신청할 수 있다. 갑 또는 친권자나 후견인이 제출한 서류를 판단함에 있어 을은 고의ㆍ중과실이 아닌 한 책임을 부담하지 않는다.’ 고 규정하고 있다.
특별부양금전신탁은 위탁자가 육체적 또는 정신적 장애 등으로 인해 자신의 재산관리를 직접 할 수 없는 상태에서 직계존비속 또는 친족으로부터 증여받은 재산을 신탁으로 설정하여 증여자의 뜻에 따라 위탁자의 생활안정과 재산보호 및 관리에 도움을 주기 위해 설정한 자익신탁(수익자와 위탁자가 동일한 신탁)이다.
수익자가 마음대로 재산을 관리ㆍ처분하지 못하게 하는 것이 계약의 목적이므로 특별한 사유가 있는 경우에만 신탁이익 등의 계산ㆍ지급방법을 변경하거나 중도해지 할 수 있도록 하여야 할 필요가 있다.
신탁법 제56조는 원칙적으로 자익신탁에 적용되는 조항이고, 제58조에서는 신탁의 해지에 관하여 특별히 정함이 있는 경우 그에 따르도록 규정하고 있어 제56조는 임의규정이라 할 것이고 따라서 신탁의 해지를 제한하는 것이 신탁법에 저촉되는 규정이라 보기는 어렵다.
(5) 소송 수행의무 관련조항
[무효 예시] 분양형 토지신탁계약서
제10조(소송의무의 면책) #
"을"은 "갑"의 요청에 의하여 이를 승낙한 경우를 제외하고는 신탁재산에 관한 소송행위를 할 의무를 지지 아니한다. 다만, "을"이 신탁계약 수행과 관련하여 소송을 할 필요가 있다고 판단하는 경우에는 그러하지 아니하다.
[무효 사유]
신탁계약의 속성에 비추어 보았을 때, 신탁사무를 처리하는 과정에서 발생하는 분쟁이나 소송 등은 위탁자와의 협의 하에 수탁자가 담당하게 되는 것이 합리적이며 다만 내부 관계에서 당해 분쟁에 소요되는 비용이나 책임을 분배해야 한다.
토지 등 부동산의 신탁에 있어서 신탁자의 위탁에 의하여 수탁자 앞으로 그 소유권 이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되어 부동산의 실질적인 관리권한을 수탁자가 모두 가지게 되며, 신탁사무를 처리하기 위한 비용도 대외적으로는 신탁재산의 명의자이자 관리자인 수탁자가 제3자에 대하여 부담하게 된다.
소송 수행에 드는 비용은 실제로 갑이 부담하게 되고 따라서 수탁자인 을이 소송을 할 필요가 있다고 판단하는 경우에도 사전에 위탁자인 갑과 협의하거나 갑의 승인을 받는 절차는 필요하다.
그러므로 위 조항은 수탁자의 자의적 소송수행가능성을 예정하고 있어 고객에게 부당하게 불리하다.
[유효 예시] 부동산처분신탁계약서
제26조(소송수행) ①수탁자는 신탁재산과 관련하여 소송사건이 발생한 때에는 즉시 그 개요를 위탁자 및 수익자에게 통지하고 협의 처리한다. 소송의 취하, 화해 또는 완결된 때에도 위탁자 및 수익자에게 통지하여야 한다.
② 수탁자는 신탁사무 처리상 불가피하다고 인정되는 경우에는 위탁자 또는 수익자와 협의하여 소송의 제기 등을 할 수 있다.
③ 수탁자가 제2항에 의거 소송의 제기 등 소송사건을 수행하고자 하는 경우 수탁자는 위탁자 또는 수익자와 협의하여 적당하다고 인정되는 변호사를 선임하여 소송 수행일체를 위임할 수 있으며 변호사 보수 등 소송과 관련된 비용은 소송의 진행정도에 따라 위탁자 또는 수익자가 부담하여야 한다.
④ 수탁자는 위탁자 또는 수익자로부터 제3항의 규정에 따른 비용을 받지 못한 경우에는 제16조 제4항의 내용을 준용하여 처리한다.