문.1.
군사법원법 제534조는 "비상계엄이 선포된 지역에 있어서는 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자에 대하여는 제2편 제3장(상소편)의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하고 있는 바, 동 규정이 비상계엄하에서의 군형법 피적용자의 군사법원재판에 대한 상소권을 제한하는 것인지 여부에 관하여 다음과 같은 양설이 있는데 귀견 여하.
"갑설" 상소할 수 있다.
"을설" 상소할 수 없다.
문.2.
질의 1에서 "을설"을 취할 경우
가. 비상계엄선포 전에 항소되어 고등군사법원에서 계속중인 사건에 대하여 비상계엄선포 후에도 고등군사법원에서 심판할 수 있는지 여부에 대하여 다음 양설이 있는바 귀견 여하.
"갑설" 고등군사법원에서 심판하여야 한다.
"을설" 고등군사법원에서 심판할 수 없고 원심판결이 그대로 확정된다.
나. 비상계엄이 선포된 경우 항소심판결에 대하여 상고할 수 있는지 여부와 상고심 심판에 다음 3설이 있는 바, 귀견 여하.
"갑설" 비상계엄선포 이전이나, 이후의 항소심판결에 대하여 모두 상고할 수 있다.
"을설" 비상계엄선포 당시 상고심에 계속중인 사건에 한하여 심판할 수 있다.
"병설" 비상계엄선포 당시 이미 상고심에 계속중인 사건은 물론 상고기간 중에 있는 사건중 상고기간내에 상고권을 행사하는 사건에 대하여도 심판할 수 있다.
답.1.
을설이 타당하다.
답.2.
가. 갑설이 타당하다(비상계엄하 상소심에 계속중인 사건의 처리(재형 65-2) 참조).
나. 병설이 타당하다.
이 유
1. 헌법 제110조 제4항은 "비상계엄하의 군사재판은 군인.군무원의 범죄나, 군사에 관한 간첩죄의 경우와, 초병.초소.유해음식물공급.포로에 관한 죄중 법률에 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다"고 규정하고 동조에 근거하여, 군사법원법 제534조는 "비상계엄이 선포된 지역에 있어서는 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자에 대하여는 제2편 제3장(상소편)의 규정을 적용하지 아니한다"고 규정하여 위 헌법의 규정과 군사법원법의 규정 취지에 비추어 보면 비상계엄이 선포된 지역에서 비상계엄하에 행하여진 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자(이하 군형법 피적용자라 한다)에 대한 군사재판에 대하여는 단심으로 한다는 취지라 할 것이므로 귀문 1의 경우는 을설이 타당하다고 본다.
2. 그러나 귀문 2와 같이 비상계엄선포 당시 상소되어 상소심에 계속중인 사건이나, 이미 원심재판이 행하여져 비상계엄선포 당시 상소기간중에 있는 경우에는 비상계엄선포 전에 이미 행하여진 군사재판으로서 비상계엄하에서 행하여진 재판은 아니므로 귀문 2가의 경우 갑설이, 나의 경우 병설이 각 타당하다고 본다.