철거계고처분취소ㆍ화약저장소사용중지처분취소

이영환 소송대리인 변호사 권영훈

광명시장 소송대리인 변호사 이백호

서울고등법원 1984.5.24. 선고 83구556 판결

원심판결을 파기하여, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 원심판결이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 건축물이 소재하고 있는 광명시 가학동 산 25임야는 소정의 절차를 밟아 1973.6.9 개발제한구역으로 지정되었는데 그 전인 1964.12.15 소외 최재항이 구시흥광업주식회사의 광산용화약류를 저장하기 위하여 경기도 경찰국으로부터 허가를 얻어 건축하고 시설한 화약류저장소(폭약고 1동 6평 3홉 5작, 뇌관고 1동 2평 2홉 1작, 경비실 1동 5평 7홉)와 위 건축물 주위에 높이 약 2.5미터의 토제가 있었는데 1973.8. 경 폭우로 위 광업소의 광미가 인근 농경지를 매몰함으로써 위 소유주가 손해배상의 책임을 회피하기 위하여 도주하여 위 광업소는 사실상 폐광되었고 위 저장소 역시 자연히 멸실되어 같은해 12.24 경기도 경찰국으로부터 사용폐지처분을 받았으며 위 시흥광업주식회사 소유의 광업권은 그후 경방산업주식회사 대한광업진흥공사를 거쳐 1977.5.9 소외 김진명 명의로 그 소유권이 이전등록되고 1980.7.11에는 위 소외인과 원고의 공동명의로 이전등록되었다가 같은해 7.28 원고가 임의탈퇴등록을 마친후 같은해 8.26에는 위 광업권이 직권말소되었다. 1급화약취급면허를 소지하고 있던 원고는 소외 이광성과 안양화약상사를 공동으로 경영하기로 하고 먼저 화약저장소를 건축할 장소를 물색한바 되어 위 기존건축물의 기초가 남아있고 무엇보다 중요한 토제가 훌륭히 보존되어 있는 이 사건 임야를 발견하고 이곳에 화약저장소를 건축하기로 하고 1981.4.11 위 임야를 전소유자로부터 동업자인 소외 이광성이 금 1,000만원에 위 토제등 구축물을 금 1,000만원 합금 2,000만원에 매입한 후 건설부등 관계행정 당국에 화약류저장소의 재축가능성을 문의하고 가능하다는 회시를 받아 관계서류에 위 기존건축물을 사용하던 시흥광산의 공동광주를 증명하는 1980.7.11자 광업원부초본을 첨부하여 1981.10.24 피고에게 재축허가신청을 제출하고 피고는 제반사정을 조사검토후 적법하다고 판단하여 도시계획법시행령 제20조 제1항 및 동법시행규칙 제2조 제1항 제6호 " 가" 목에 의거하여 주 용도를 화약저장소 기타 용도를 경비원 초소로 하여 비주택용인 이 사건 건축물에 대한 재축허가를 하여 원고는 위 허가에 따라 이 사건 건축물을 건축하고 같은해 11.17 피고로부터 건축법에 따른 준공검사를 경기도지사로부터 총포도검 및 화약류단속법에 따른 화약류판매업 허가 및 화약류저장소 설치허가를 받았다는 것이다. 그리하여 위와 같은 경위에 따라 원고의 신청에 의한 이 사건 건축물의 재축허가는 적법함에도 불구하고 피고가 위 재축허가를 위법시하여 본건 건축물의 사용중지 및 철거계고한 처분은 위법하다고 단정하였다. 2. (가) 도시계획법 제21조 제2항은 지정된 도시개발제한구역안에서는 그 구역지정의 목적에 위배되는 건축물의 건축 공작물의 설치등을 금하고 동법시행령 제20조 제1항 제1의 " 마" 목 및 동 시행규칙 제7조 제1항 제6의 " 가" 목에서 그 지정목적에 지장이 없다고 인정되는 것으로서 기존건축물과 동일용도 및 동일규모의 재축을 허용하고 있는바, 이는 이미 개발제한구역내에 적법하게 건축물을 소유하고 있는 사람의 기득권을 보호하는 취지로 보이는바, 위 확정사실에서 본바와 같이 원고는 위 기존건물인 화약저장소의 소유자도 아니며 사용자도 아님이 분명하므로 소위 재축신청을 할 처지에 있다고 할 수 없다. (나) 위 재축신청당시의 건축법시행령(1980.11.12령 제10062호) 제2조 제1항 제3, 4호에 의하면 재축이라함은 재해에 의하여 괴멸한 건축물에 대하여 개축에 해당하는 행위를 하는 것을 말하고 개축이라함은 기존건축물의 전부 또는 일부를 철거하고 다시 그 대지안에 종전과 동일한 규모의 범위안에서 건축물을 축조하는 것을 말한다고 규정하고 있다. 그런데 위에서 본바와 같이 위 기존건물은 재해에 의하여 파괴되거나 멸실된 것이 아니라 자연멸실된 것임이 분명하므로 이 사건 화약저장소의 건축물은 동법령상 재해에 의하여 괴멸된 건축물의 재축에 해당하는 것이라 볼 수 없다. (다) 위 건축법시행령이 재해에 의하여 괴멸된 건축물의 재축을 허용하는 취지는 파괴멸실된 종전의 건축물의 존재 및 그 용도와 규모등을 확인할 수 있는 경우에도 그 복구를 위하여 다시 새로운 건축허가절차를 밟아야 하는 번거로움을 덜어주어 종전소유자의 편익을 꾀하자는데 그 목적이 있다고 할 것인바, 그렇다면 그 재축은 기존건물의 규모 내지 용도를 파악, 확인할 수 있는 정도의 기간내에 한한다고 해석되는데 이 사건 건축물의 재축은 위에서 본바와 같이 1973.8. 의 폭우후 자연소멸되어 위 재축신청 당시까지 8년이란 시일이 경과되어 기존건물의 기초와 토제가 남아있을 정도로서 기존건축물의 규모를 분간할 수 없었던 것임이 분명하여 재축의 상당기간을 경과하였다고 할 것이다. (라) 그리고 원고가 재축신청시에 이미 직권말소된 광업원부초본(원고가 임의 탈퇴등록전 발행)을 첨부 제출하여 기존건축물에 대한 연고권이 있는 것같이 꾸몄다는 점도 재축신청에 있어 관계당국을 착오에 빠뜨리게 한 원인의 하나라고 볼 것이다. 3. 위와 같이 위 재축허가신청은 부적법함에도 불구하고 피고가 사실조사 내지 법령의 해석을 잘못하여 재축허가를 하였음은 위법하다고 할 것임에도 원심이 위 재축허가를 적법하다고 하였음은 개발제한구역내에서의 재축에 관한 법리를 오해한데서 나온 잘못된 처사라고 아니할 수 없고 이러한 위법건축물을 그대로 방치한다는 것은 다른 특별한 사정이 없는 한 공익을 심히 해한다고 할 것이니 소론은 이유있어 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창