손해배상

김연수

박효연 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 선남식

서울고등법원 1983.6.23. 선고 82나4621,4622 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고들소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거들에 의하여 피고들은 부부간으로서 1979.1.25 소외 김재일로부터 금 1,500,000원을 이자 월4푼, 변제기 그해 6.25로 정하고, 그해 6.30 소외 손성율로부터 금 1,000,000원을 이자 월5푼, 변제기 그해 7.30로 정하여, 각 차용함에 있어 원고가 연대보증한 사실 및 피고들이 위 차용원리금을 변제하지 아니하여 원고는 소외 김재일에게1979.6.26부터 1981.11.26까지의 매월이자 및 1982.1.25 원금 1,500,000원을 대위변제하고 소외 손성율에게 1979.7.26부터 1982.1.30까지의 매월이자 및 1982.1.30 원금 1,000,000원을 대위변제한 사실을 각 인정하고 위 합계 금 2,500,000원의 채무는 피고들이 직접 원고로부터 2회에 걸쳐 차용한 원고에 대한 채무라는 피고들의 주장을 배척하고, 나아가 피고들의 항변 즉 피고 박효연은 1980.1.26 현재 원고에 대하여 계부금 2,500,000원의 반대채권이 있었는데 원고가 동일 피고들에 대한 위 대여금 2,500,000원의 채권과 대등액에서 상계처리하여 그 부분 채권은 소멸되었다는 항변에 대한 판단에서, 피고 박효연이 원고가 계주가 되어 조직한 급부금 5,000,000원 36구좌 순번계의 14번에 반구좌 가입하여 위 피고는 14회계일인 1980.1.26 현재 계주인 원고에 대하여 계부금 2,500,000원의 반대채권을 가지고 있었던 사실과 원고가 위 계금부금의 수령일자경 피고들에 대한 대여금 채권 2,500,000원을 자동채권으로 하여 위 금 2,500,000원의 계금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사실은 각 인정할 수 있으나 원고의 피고들에 대한 대여금 채권의 존재를 인정할 증거가 없다하여 자동채권의 존재를 전제로 한 위 채무소멸의 항변을 배척하고 있다. 2) 원심이 들고 있는 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 채용한 증거중 갑 제1,2호증(각 약속어음)은 피고 이종연이 수취인을 백지로 하여 발행한 액면 금 1,500,000과 1,000,000원의 약속어음으로서, 원고가 위 약속어음을 소지하고 있다는 점에서 원심인정의 피고의 소외인들에 대한 채무를 연대보증한 원고가 그 채무를 대위변제하고 위 약속어음을 반환받아 소지하는 것으로도 엿보여지나, 한편 피고들의, 원고로부터 위 합계 금 2,500,000원을 차용하고 그 지급을 위하여 위 약속어음을 발행 교부하였다는 주장을 뒷받침할 자료가 될 수도 있는 것이고, 을 제1호증(답변서)의 기재내용은 피고 박효연이 원고로부터 합계 금 2,500,000원을 차용한 바있고 이는 위 피고의 원고에 대한 계부금2,500,000원 채권과 상계처리되어 소멸되었다는 답변내용이고 을 제3호증(답변서)의 기재내용은 피고박효연의 원고에 대한 차용금 합계 2,500,000원의 채무는 원고에 대한 계부금 2,500,000원의 반대채권과 상계하여 소멸되었으므로 원고로부터 위 대여금 채권을 양수한 소외 김재훈에게 양수채권이 존재하지 아니한다 는 내용의 답변이며, 을 제5호증, 을 제7호증의 6 내지 10의 각 기재내용은 모두 피고들은 원고로부터 합계 금 2,500,000원을 차용하고 위 원금은 피고들의 원고에 대한 계부금 채권 2,500,000원과 상계처리되었다는 취지의 진술등으로서, 모두 위 차용금은 피고들이 소외인들로부터 차용한 채무로서 원고가 이를 연대보증하였다는 원심인정의 증거는 되지 아니하고 더우기 김재일의 제1심 증언에 의하면 동인은 1979.1.경 원고에게 금 1,500,000원을 이자 월4푼, 변제기를 그해 6.25로 하여 대여하고 그 원리금을 모두 원고로부터 받았다는 것이고 또 손성율의 제1심 증언에 의하여도 동인은 금 1,000,000원을 원고에게 대여하고 원고가 피고에게 그 돈을 대여하였다는 것으로서 원심인정 사실의 증거가 될 수는 없으며, 원심인정 사실에 부합하는 증거는 오직 1심증인 서말수, 원심증인 이상정의 각 증언 뿐이라 할 것인데 동인들도 그 증언내용은 원고로부터 들어서 안다는 정도로서 위에서 본 증거들에 비추어 볼때 믿기 어렵고 그외 원심이 들고 있는 나머지 증거들은 위 인정사실과는 관계없는 것들이다. 3) 과연 그러하다면 원심이 들고 있는 증거들만으로는 원심인정의 위 돈 2,500,000원을 피고가 소외 김재일, 손성율로부터 직접 차용하고, 원고가 이를 연대보증하였다고 볼 증거는 되지 아니하고 오히려 피고들이 원고로부터 1979.1.경 및 그해 6.25경의 2회에 걸쳐 위 돈을 차용한 것으로 보여진다. 그리고 이 사건 채무가 피고들의 원고에 대한 차용금채무로 인정된다면 원심이 인정하고 있는 원고의 1980.1.26자 위 대여금 채권을 자동채권으로 하여, 피고들에 대한 계부금 채무 2,500,000원의 채무와 대등액에서 상계한다는 의사표시에 의하여 이 사건 원금채권은 소멸하였다고 보아야 할 것이다. 결국 원심판결이 그 거시증거만으로써 판시와 같은 사실을 인정하였음은 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실인정을 한 위법이 있고, 그 위법은 판결에 영향을 미쳤으며 원심판결을 파기하지 않으면 현저히 정의와 형평에 반한다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철