횡령·사기미수·모욕

피고인

변호사 오응선

서울형사지방법원 1983.4.20 선고 83노656 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

피고인 및 변호인(국선)의 상고이유를 함께 판단한다. 1. 형법 제311조의 모욕죄는 고소가 있어야 논하고, ( 동법 제312조) 고소의 취소가 있으면 고소권상실의 효과가 생겨서 이후 다시 고소할 수 없음은 형사소송법 제232조 제2항의 규정에 의하여 명백하다. 2. 원심판결이유에 의하면, 그 판시 범죄사실중 모욕죄에 관하여 고소의 취소가 있었는가의 여부를 판단함에 있어서, 검사작성의 피해자 에 대한 각 진술조서(1982.6.17자 및 같은달 18자)의 기재에 의하면, 피해자가 확정적으로 고소취소의 의사를 표시한 것으로는 단정할 수 없고 장차 고소를 취하할 예정인데 이는 고소취소장이라는 서면방식에 의하겠다는 정도의 의사표시에 불과하며 고소의 취소로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 기록에 의하여 피해자에 대한 검사작성의 진술조서(1982.6.17자)의 기재내용을 살펴보면 동 피해자는 피고인의 처벌을 원하지 않으며 이 사건 고소를 취소하겠다고 명백히 하고 또 한번 고소를 취소한 후는 다시 고소할 수 없다는 점도 잘 알고 있다고 진술하고 있음을 엿볼 수 있고 고소취소는 범인의 처벌을 구하는 의사를 철회하는 고소권자의 의사표시로서 형사소송법상 요식행위가 아니므로 고소권자인 위 한명수로부터 검사에게 고소를 취소하는 의사표시를 하였다고 보여지는 이상 그 고소는 적법하게 취소되었다 고 할 것이고 설사 그후 고소취소를 철회하는 의사표시를 다시 하였다고 하여도 그것은 효력이 없다 할 것이다. 그런데도 위 고소취소 사실을 인정하지 아니하고 모욕죄로 처단한 원심판결에는 증거의 가치판단을 잘못하였거나 고소취소의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것인즉, 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결중, 피고인에 대한 모욕죄 부분은 파기를 면할 수 없고 또 나머지 횡령, 사기미수의 각 죄는, 이와 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있음으로 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김중서(재판장) 강우영 이정우 신정철