소요·특수강도·포고령위반·총포화약류단속법위반

피고인

변호사 정병석

광주고등법원 1983.1.13 선고 82노441 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원으로 환송한다.

피고인 및 변호인의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 수십명의 군중들과 함께 그 판시와 같은 정치적 구호를 외치면서 거리를 진행하는등 다중이 집합하여 폭행, 협박, 손괴행위를 하고 정치적 목적의 시위를 한 것이란 범죄사실을 확정하고 그 법률적용에 있어서 소요의 점은 형법 제115조에, 정치목적의 시위의 점은 행위시법인 계엄법(1949.11.24 법률 제69호)제15조, 제13조, 포고령 제10호에 각 해당한다고 설시한 다음 위 두죄는 형법 제37조 전단의 경합범이라는 취지로 판단하여 위 두죄 및 나머지 원판시 이건 범죄에 대하여 같은법 제38조 제1항 제2호의 규정에 따라 경합가중하여 피고인을 그 판시와 같이 처단하고 있다. 그러나 원심이 확정한 바와 같이 피고인의 행위가 수십명의 군중과 함께 정치적 구호를 외치며 거리를 진행하는등 다중이 집합하여 폭행, 협박, 손괴행위를 한 것이라면 그 행위자체가 위 포고령 제10호가 금지한 정치목적의 시위를 한 것이라고 보아야 할 것이니 결국 소요죄와 위 포고령위반죄는 1개의 행위가 동시에 수개의 죄에 해당하는 형법 제40조의 이른바 상상적 경합범의 관계에 있다고 보아야 할 것이다. 원심이 위 두죄를 실체적 경합범으로 보고 그 판시의 다른 죄와 모두 경합범가중을 하여 피고인을 그 판시와 같이 처단한 것은 경합범과 상상적 경합범의 법리를 오해함으로써 법률적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유있어 이건 상고는 나머지 상고이유를 볼 것도 없이 이유있다. 따라서 원심판결을 파기하고 사건을 원심인 광주고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태균(재판장) 윤일영 김덕주 오성환