전역처분무효확인

김백현

육군참모총장

서울고등법원 1982.8.24. 선고 81무1 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고의 상고이유 첫째점을 본다. 기록에 의하면, 원고는 피고의 이 사건 전역처분에 대하여 제1차로 취소청구소송을 제기하였다가 패소판결을 받아 그 판결이 확정된 뒤에 제2차로 무효확인청구소송을 제기하여 이 사건 재심대상인 패소판결을 받아 확정되었는데 위 두 사건의 재판에 동일인이 재판장으로 관여하고 있음은 소론과 같으나, 전자의 취소청구소송과 후자의 무효확인청구소송은 동일한 전역처분에 관한 것이긴 하여도 별개의 사건으로서 취소청구사건의 재판을 무효확인청구사건의 전심재판과 같이 볼 수는 없다. 같은 취지에서 위와 같은 동일한 법관의 재판관여 사실 자체가 바로 민사소송법 제422조 제1항 제2호에 규정된 법률상 그 재판에 관여하지 못할 법관이 재판에 관여한 때에 해당하지 않는다고 판단한 원심조치는 정당 하고 논지는 이유없다. 2. 같은 상고이유 둘째점을 본다. 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정의 재심사유인 판결의 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때라 함은 위조나 변조된 문서부분이 판결주문을 유지하는 근거가 된 사실인정의 증거로 채택된 경우를 의미하며, 이러한 사유를 가지고 재심의 소를 제기하려면 위조 또는 변조행위에 대하여 민사소송법 제422조 제2항에 따라 유죄의 판결 등이 확정되거나 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결 등을 할 수 없는 경우임을 요하므로, 문서변조에 대하여 유죄의 확정판결이 있었다고 하여도 이 유죄로 확정된 변조부분은 민사판결에서 사실인정의 증거로 채택되지 아니하고 그 나머지 문서부분만이 증거로 채택된 경우에는 유죄로 확정된 바 없는 나머지 문서부분도 위조 또는 변조임을 주장하여 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이다. 논지는 원심이 원고의 1982.7.13자 변론재개 신청을 받아들이지 아니하고 판결을 선고하였음은 위법하다는 취지이나, 변론재개 여부는 법원의 직권사항일 뿐 아니라, 기록에 의하면 위 변론재개 신청사유는 재심대상 판결에서 증거로 채택한 전역지원서(갑 제1호증)중 전역이유를 기재한 부분이 원고에 의하여 기재된 것이 아니므로 이 부분의 필적 감정을 신청하고자 변론의 재개를 구한다는 요지인바, 위 기재부분의 위조 또는 변조행위에 대하여는 유죄의 판결이 확정하거나 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결을 할 수 없는 경우에 해당한다고 볼 근거가 기록상 발견되지 않으니 필경 원심은 위와 같은 재개요청을 부적법한 재심사유의 주장으로 간주하여 이를 받아들이지 아니한 것이라고 해석된다. 위와 같은 원심조치는 정당하고 소론과 같은 위법이 없으니 논지는 이유없다. 3. 같은 상고이유 셋째점을 본다. 재심대상 판결에서는 소론 전역지원서(갑 제1호증)중 전역 희망일자 기재부분이 변조된 사실을 인정하고 다만 이 기재부분이 변조된 것이라고 하여도 이는 이 사건 전역처분의 당연무효 사유가 되지 못한다는 취지로 판단하고 있으므로, 위 전역지원서의 변조부분을 진정한 문서로서 채증한 것이 아님이 분명하여 민사소송법 제422조 제1항 제6호 소정사유에 해당하지 아니하며, 또 위와 같이 당연무효 사유가 되지 못한다는 판단이 소론과 같이 위 변조행위에 대한 유죄판결과 상반되는 판단이라고 볼 여지도 없고, 그밖에 소론 재심사유의 존재를 부인한 원심조치에 아무런 위법이 없으니 논지는 이유없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창