【피고인, 상고인】
피고인
【원심판결】
부산지방법원 1981.10.30. 선고 80노4627 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
피고인의 상고이유를 본다.
(1) 기록에 의하면, 이 사건의 당초 공소사실은, 피고인이 공소외 1 명의의 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기신청서 각 1통과 위임장 2통을 위조하고 이를 등기공무원에게 제출하여 행사한 사실과 등기공무원으로 하여금 위 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기를 하게 하여 공정증서원본에 불실의 기재를 하게 하고 이를 비치 열람케 하여 행사한 사실 및 채무자인 피해자 공소외 2로 하여금 채무담보인 위 가등기 및 근저당권설정등기의 말소등기신청이 정당한 서류로 된 것처럼 기망하여 그 채무변제조로 8,000,000원을 교부받아 편취하였다는 사실로 되어 있었던 바, 1심에서 검사는 위 공소사실을 피고인이 위 공소외 2로부터 채무원리금 변제조로 8,560,000원을 교부받아 피해자 공소외 3에게 전달하기 위하여 보관하다가 이 중 8,000,000원을 임의로 소비하여 횡령하였다는 사실로 변경하는 공소장 변경을 하고 법원은 이를 허가하였다.
(2) 그러나, 형사소송법 제298조의 규정에 의한 공소장 변경은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도 내에서 허가하도록 되어 있는데, 당초의 공소사실인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사 및 사기의 사실전체를 놓고 볼 때 이 사실과 변경된 횡령의 공소사실은 동일성이 있다고 할 수 없으므로 당초의 공소사실 전체를 위 횡령의 공소사실로 변경함을 허가한 것은 공소사실의 동일성의 한도를 벗어난 위법한 조치라고 아니할 수 없다.
다만, 위 공소장 변경은 당초의 공소사실 및 적용법조 중 문서에 관한 죄인 사문서위조, 동행사, 공정증서원본 불실기재, 동행사에 관한 부분을 철회하고 사기에 관한 부분만을 같은 재산죄인 횡령으로 변경을 구한 취지라고 해석할 여지가 있긴 하나, 이 경우에도 공소장 변경의 방식에 의한 공소사실 또는 적용법조의 철회는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내의 일부 공소사실 또는 적용법조에 한하여 가능한 것이므로, 공소장에 기재된 수개의 공소사실이 서로 동일성이 없고 실체적 경합관계에 있는 경우에 그 일부사실을 소추대상에서 철회하려면 공소장 변경의 방식에 의할 것이 아니라 공소의 일부취소의 절차에 의할 수밖에 없는 것인바, 위 사문서위조 등 문서에 관한 죄의 공소사실은 사기의 공소사실과 동일성이 없는 사실부분에 해당하므로 공소장 변경의 방식으로 위 문서에 관한 죄의 공소사실을 철회함은 허용될 수 없음을 유의하여야 할 것이다.
(3) 결국, 원심은 위와 같은 1심의 소송절차 위반을 간과함으로써 법령에 위반하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점에 관한 논지는 이유있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 다시 심리케 하고자 사건을 부산지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이성렬(재판장) 이일규 이회창