절도,절도미수,폭행,특수강도,강도살인

변호사(국선) 정윤모

광주고등법원 1981.6.5 선고 81노184 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다.

1. 상고이유에 대한 판단 기록을 살피건대, 피고인이 피해자 에 대한 살의가 있었음을 능히 짐작할 수 있으므로 원심판결이 강도살인죄로 단죄한 조치는 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 사실오인 및 의률착오의 허물이 있다고 할 수 없으므로 소론은 이유없다. 2. 직권판단 가. 제1,2심 판결에 의하면, 제 1 심 판결은 피고인의 본건 범죄는 형법 제37조 전단의 경합관계에 있다 하여 가장 무거운 강도살인죄에 무기징역을 선택하여 피고인을 무기징역형에 처하였는바, 피고인만이 항소한 본건에 있어 원심은 본건 제 1 범죄사실은 전주지방법원 군산지원에서 1978.9.23 선고한 피고인에 대한 절도 등 피고사건의 유죄확정판결 전의 것으로 이는 위 확정판결의 범죄사실과 형법 제37조 후단의 경합관계에 있고 이와 본건 제 2 범죄사실들과는 경합관계에 있지 아니한다는 이유 아래 제 1 심 판결을 파기하여 제1 범죄사실에 대하여는 징역 6월(제1심 105일 미통 산입) 제2 이하의 범죄 사실은 형법 제37조 전단의 경합죄로 하여 무기징역형을 선고하였음이 분명하다. 나. 형사소송법 제368조는 피고인이 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 하는 소위 불이익변경금지 규정을 두고 있는 바, 위 원심판결의 징역 6월과 무기징역형은 제 1 심판결의 무기징역형 보다 중함이 분명하다고 할 것이다. 형사소송법 제462조에 의하면 2 이상의 형이 확정되면 그것을 모두 집행하되 원칙적으로 중한 형을 먼저 집행한다는 취지임이 분명한바, 본건 원심판결이 확정되어 이 원칙에 따라 무기징역형을 먼저 집행하면 위 징역 6월의 형은 집행할 기회가 없을 것이니 징역 6월 형이 첨가된 원심판결은 실질적으로 제1 심판결의 형보다 불이익되는 점이 없는 것이라는 반론이 있을지 모르나, 위 원칙에 따라 무기징역형을 먼저 집행하였더라도 후일 사면령에 의하여 무기형이사면 또는 감형되면 사면 또는 감형된 형기종료 후 위 징역 6월의 형을 집행하여야 할 것이니, 이런 경우를 생각하면 위 징역 6월 형의 집행가능성이 전혀없는것도 아니어서 제 1 심 판결에 비하여 원심판결이 불이익함은 말할 것도 없으며, 혹은 형법 제 39조제 2 항, 제38조 제 1 항 1호를 들고 원심판결에 첨가선고된 징역 6월의 형은 집행하지 아니한다는 이론이 있을지 모르나, 본건의 경우 원심판결이 선고한 징역 6월의 형과 무기징역형은 그 상호간에 형법 제37조 후단의 경합관계에 있는 것이 아니므로 여기에 형법 제39조가 적용될 여지도 없다고 할 것이다. 그렇다면 원심판결은 위 형사소송법의 불이익변경금지 규정에 위반되어 위법하다 아니할 수 없어 원심판결은 유지될 수 없다 할 것이니 결국 논지 이유있다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 원심판결을 파기환송하기로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전상석(재판장) 이일규 이성렬 이회창