강도강간

변호사 김태청(국선), 박창래, 안병수

서울고등법원 1981.3.14. 선고 80노2110 판결

상고를 기각한다. 판결선고 전의 구금일수 중 65일을 본형에 산입한다.

피고인 및 변호인들의 상고이유를 함께 판단한다. 원심판결(그 인용하는 제1심 판결 포함, 이하 같음)이 거시하는 증거를 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 범죄사실 인정의 증거로 삼은 1심 증인 1의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰관사무취급 작성의 동인에 대한 진술조서의 기재내용 가운데 동인이 강도 강간 당한 경위사실을 진술한 후 “ 공소외인도 본인과 똑같은 방법으로 금품을 강취 당하고 윤간을 당하였다고 하더라”는 취지의 진술부분은 전문증거로서 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있는 것인바, 기록에 의하면 원진술자인 위 공소외인은 소재불명으로 인하여 진술할 수 없고 그 진술내용은 동인이 이 사건 범행 당한 직후 같이 범행을 당한 위 1심 증인 1에게 한 그 범행 당한 경위와 내용에 관한 진술로서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것으로 인정되므로 위 법조에 의하여 위 1심 증인 1의 진술은 증거능력이 있다 할 것이고 소론 인용의 판례들은 모두 전문진술의 내용이 된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것인가의 여부의 점에 관한 전제를 달리 하여 이 사건에는 적절하지 아니하다. 다만 증인 서한석의 1심 법정에서의 피고인 등이 현장검증 때 순순히 범행을 재연하였다는 진술은 동인이 검증에 참여한 경찰관으로서 피고인이 법정에서 검증조서의 내용을 부인하고 있으므로 동인의 위 진술은 이 사건 범죄사실에 대한 증거능력이 없다 할 것이다. 그런데도 원심이 위 서한석의 진술을 판시 범죄사실의 인정자료로 하였음을 잘못이라 하겠으나 원심이 채택한 그 나머지 증거들은 위에서 본 1심 증인 1의 진술을 포함하여 모두 적법하고 이를 기록과 대조하여 보면 위 판시사실을 인정하기에 충분하여 위와 같은 잘못은 이 사건 판결결과에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없고, 달리 원심의 위 사실인정 조치에 소론과 같이 채증법칙을 위배하였거나 심리미진내지 이유불비 등의 위법이 있다 할 수 없고, 제1심 판결에 이 사건 범행일시를 1980.1.10. 14:50으로 기재한 것은 이 사건 공소장 및 위에서 본 증거들에 비추어 볼 때 1980.1.20. 04:50의 오기임이 명백하다 할 것이므로 이 점에 관한 소론 또한 이유없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 판결선고 전의 구금일수의 산입에 관하여는 형법 제57조, 소송촉진등에 관한 특례법 제24조를 각 적용하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서일교(재판장) 강우영 이정우 신정철