건물철거등

김호순 소송대리인 변호사 조승각

김무영 외 5인 소송대리인 변호사 김동정

서울고등법원 1979.5.25. 선고 79나50 판결

이 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결에 의하면 원심은 갑 제2호증(민사판결서) 기재에 의하여 소외 망 이육남으로부터 피고 융성산업 주식회사가 매수한 토지 중 상도동 325의 2 답 1,018평에서 분할된 상도동 325의 2 답 60평에 관하여는 위 매매 당사자간에 합의해제한 사실을 인정하고 있는 바, 위 피고들 소송대리인은 위 갑 제2호증은 증거가 될 수 없다는 취지로 주장함으로 살피건대, 서증의 실질적 증거력에 관하여는 의사표시 기타 법률행위가 기재된 처분문서와 작성자의 견문, 판단, 감정 등을 기재 보고하는 보고문서간의 차이가 있어 처분문서는 그 성립이 인정되면 증서기재의 법률행위가 있었던 것으로 되나 보고문서는 그 성립이 인정되더라도 문서기재의 사실이 진실한가의 여부는 재판관의 자유심증에 의하는 것임은 이론의 여지가 없으며 판결서가 처분문서이기는 하나 그것은 그 판결이 있었던가 또 어떠한 내용의 판결이 있었던가의 사실을 증명하기 위한 처분문서라는 뜻일 뿐 판결서 중에서 한 사실판단을 그 사실을 증명하기 위하여 이용을 불허하는 것이 아니어서 이를 이용하는 경우에는 판결서도 그 한도내에서 보고문서라고 볼 것이고 소수설과 같이 판결서를 자유심증의의 대상에서 제외시킬 것이 아니므로 판결서의 서증으로서의 성질을 위와 같이 보면서(대법원 1955.9.8 선고 민상 제8호 판결, 대법원 1972.7.25. 선고 71므8 판결) 원심거시의 판결서인 위 갑 제2호증을 기록에 대조하여 검토하면 원심의 사실인정 과정에서 거친 증거판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반, 사실오인, 심리미진의 위법이 없다. 이에 당원의 판단취지에 어긋나는 종전의 당원의 판결( 1955.11.24. 선고 1955민상368호 판결)은 그대로 둘 수 없어 폐기한다. 2. 원심은 원고들의 본건 토지소유권에 기한 이 사건 건물철거 청구가 오로지 피고들에게 손해를 주기 위한 목적을 가진 것으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 없다고 판시하고 피고들의 권리남용 항변을 배척하고 있는 바, 기록을 검토하면 원심의 위 조치는 정당하고 거기에 어떠한 위법이 있음을 발견할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러므로 대법원판사 임항준, 김태현을 제외한 관여법관의 일치된 의견으로 논지는 모두 이유없다 하여 이 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 3. 대법원판사 임항준, 김태현의 판결서의 증거력에 관한 반대의견은 다음과 같다. 판결서에 실질적 증거력을 인정할 것인가 아닌가의 문제는 판결서를 보고문서의 성질을 띠는 처분문서로 보느냐 그렇지 않은 처분문서로 보느냐의 문제로 돌아가는 바, 판결서는 그 본질이 법원의 의사표시이지 작성자의 견문, 판단, 감정등을 기재 보고하는 것을 본질로 하는 것이 아니다. 그러므로 다수설과 같이 처분문서인 판결서에 보고문서의 성질을 부여할 것이 아니다. 따라서 판결서는 처분문서로서 그 성립이 인정되면 그 기재의 의사표시나 법률행위가 있었던 사실을 완전히 증명하게 되는 것이므로 그 판결이 있었던 사실, 그밖에 이에 부수하는 사실(그 작성의 장소, 일시등)을 입증하는 증거력은 있다고 할것이나 판결이 인정한 사실을 입증하기 위하여는 실질적 증거력이 없다고 할 것이다. 이는 판결서의 내용은 넓은 의미에서 하나의 의견이라고 할 것이기 때문이다. 만일 다수설과 같이 판결서에 실질적 증거력을 인정한다면 제2심인 항소심은 제1심의 판결서만을 검토하고 제1심의 사실인정이 잘 되었다고 판단하고 항소기각 판결을 할 수 있고 제3심인 상고심도 또한 제1,2심의 판결서들만을 검토한 후 사실 인정이 잘 되었다고 판단하고 상고기각의 판결을 할 수 있다는 이론이 나온다. 위와 같이 판결하는 사태가 일어날 때 다수설은 그것도 법이 허용하는 상태라고 주장만 하고 말 것인가. 대법관 이영섭(재판장) 주재황 민문기 양병호 한환진 임항준 안병수 김윤행 이일규 라길조 김용철 유태흥 정태원 서윤홍 김태현 김기홍