근저당말소

송숙자

김남일 소송대리인 변호사 이원형

서울고등법원 1979.5.23. 선고 79나646 판결

원판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고 이유를 판단한다. 원판결 판단은 피고가 원고에 대하여 아무런 채권을 가지고 있지 아니한 점에 다툼이 없으며, 원고가 피고에 대하여 설시와 같이 계약해지를 하였다는 이유로 청구를 인용하였다. 그러나 1심판결이 인정한 바와같이 일건기록에 의하여 원고는 이 사건 토지를 소외 박성범에게 매도(계약금도 받아)후 박성범이가 조병섭과 같이 와서 원고 대리인 진태홍에게 그에 대한 소유권이전등기를 할 수 있는 서류를 해주면 딴데(삼성물산회사)서 융통하여서 잔대금을 갚겠다고 청함에 진태홍이가 그들에게 그에 대한 등기권리증, 원고의 인감증명, 주민등록표, 각 해당란에 기재가 되어 있지않은 인쇄된 근저당권설정계약서, 위임장, 담보물동의서 각 1통에 원고의 도장을 찍어 주었더니 그 조병섭이가 그것을 가지고 본건 근저당권설정등기를 해버린 사실이 인정될 수 있고, 변론의 전취지에 의하여 피고 소송대리인이 일관하여 피고가 원고에게 직접 금전을 대여한 바는 없으나 위 조병섭이가 이 사건 토지에 대한 근저당권설정등기에 필요한 모든 서류를 가지고 와 보이면서, 저당설정을 하여 주겠다기에 믿고 그에게 돈 500만원을 꿔주고 근저당권설정등기 하였으니, 위와 같은 서류들을 교부하여 준 원고에게는 위 조병섭의 행위에 대하여 표현대리로서의 책임이 있다고 시종 주장하여 온 사실을 숨길수 없다 하리니 위 항변사실이 인정된다면 피고가 조병섭을 원고의 대리권이 있다고 믿은데에 정당한 사유가 있다고 할 수 있는 법리( 당원‘62.10.18 선고 62다 508판결 참조)에 비추어 조병섭의 채무는 원고에게 돌아갈 채무라고 인정될 수 있어, 위 표현대리의 주장에 눈감고 심리치 않은 채 서둘러 내린 원판결 결론은 심리미진이 아니면 이유불비의 위법을 남겼다고 아니할 수 없다. 그러므로 논지는 이유있고 원심 판결은 파기를 못한다. 원심으로 다시 심리판단케 하기 위하여 원심에 사건을 되돌려 보낸다. 이상 이유로 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규 김용철