야간주거침입절도미수(79초53관련)

서울형사지방법원 1979.3.20. 선고 79노828 판결

본건에 관하여 당원이 1979.6.9 한 결정을 다음과 같이 정정한다. 원심판결 및 제1심 판결을 파기한다. 피고인을 징역 4월에 처한다. 제1심 판결 선고전의 구금일수중 45일을 위 형에 산입한다.

직권으로 판단한다. 1. 기록에 의하면 1959.3.9생인 피고인은 본건에 관하여 제 1 심에서 유죄로 인정되어 단기 4월, 장기 10월의 징역형의 선고를 받고 양형과중이란 이유로 항소를 제기하였는 바 항소심인 원심은 1979.3.20 항소기각 판결을 선고하고 피고인은 같은 달 26일에 피고인의 원심변호인은 같은 달 27일에 각 불복 상고를 제기하고 동 원심변호인은 그 상고장에서 피고인이 항소심판결 선고당시에 있어서는 성년이 되었음에도 불구하고 부정기형을 선고한 제 1 심을 유지하여 항소를 기각하였음은 위법이란 취지의 상고이유를 기재하였음에도 불구하고 (상고이유는 상고제기에 불가분적으로 부수하는 것이므로 상고를 제기한 원심변호인은 상고이유서를 제출할 수 있다) 당원은 1979.6.9 상고이유서의 제출이 없고 또 상고장에 이유의 기재가 없다 하여 상고기각의 결정을 하였음을 알 수 있으니 위 당원의 결정내용에 오류가 있음이 분명하므로 형사소송법 제400조에 의하여 위 결정을 정정하기로 하여 다음과 같이 판결한다 . 2. 상고이유를 판단한다. 원심판결에 의하면 피고인은1959.3.9생인 바, 그렇다면 원심 판결 선고 당시인 1979.3.20에는 피고인은 성년에 달한 후이므로 정기형을 선고하였어야 할것임에도 불구하고 원심판결은 피고인의 항소를 기각하여 소년법에 의하여 징역 단기 4월 장기 10월의 부정기형을 선고한 제 1 심 판결을 유지하였음은 위법하다 아니할 수 없으니( 당원 1966.3.3 선고 65도1229 판결 참조) 이 점에서 논지 이유있어 원심 판결을 파기하기로 한다. 3. 일건 기록과 원심 및 제 1 심이 조사한 증거에 의하여 당원이 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 형사소송법 제396조에 의하여 피고 사건에 대하여 자판하기로 한다. 안컨대, 위에서 본 바와 같이 피고인은 이미 성년에 달하여 제 1 심 법원에서 선고한 부정기형은 유지될 수 없으므로 결국 본건 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제 6 항에 의하여 제 1 심 판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 피고인에 대하여 인정하는 범죄사실과 그 증거는 제 1 심 판결의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다. 법률에 비추건대, 판시소위는 형법 제330조, 제342조에 해당하므로 소정형기 범위내에서 피고인을 징역 4월에 처하고 형법 제57조에 의하여 제 1 심 판결선고전의 미결구금일수중 45일을 통산하기로 한다. 이상의 이유로서 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 정정 판결한다. 대법관 정태원(재판장) 양병호 이일규 김용철