특정범죄가중처벌등에관한법률위반·건축법위반·시장법위반·방위세법위반

변호사 한봉서

대구고등법원 1979.7.2. 선고 79노455 판결

원심판결을 파기하고 사건을 대구고등법원에 환송한다.

(1) 상고이유 제2점 제3항에 대하여 판단한다. 원판결과 원심기록을 살펴보면 원심은 이 사건 토지 제1필지 내지 제19필지에 관한 전매로 인한 양도소득세포탈죄를 인정함에 있어서 위 19개 필지를 한덩어리 토지로 보고 이 한덩어리 토지의 전매로 인한 한개의 포탈죄 성립을 인정하였음이 분명하다. 그렇다면 비록 이 사건 제1필지 내지 제8필지인 8개 필지에 관하여는 원가로 전매(취득가액 평당 10만원에 양도가액도 평당 10만원) 함으로 인하여 양도차액이 영(0)이라 할지라도 위 8개 필지는 위 19개 필지를 한덩어리로 본 토지의 일부분에 지나지 아니하므로 마땅히 이 8개 필지 부분에 대하여도 구 소득세법(1974.12.24 법률 제2705호) 제23조 제2항 소정의 “양도소득특별공제”의 혜택을 주어야 함에도 불구하고 원심은 취득가액이나 양도가액의 산정에 있어서는 19개 필지분을 합산하여 산정하면서 유독히 위 양도소득특별공제에 있어서 만은 마치 필지마다 양도소득세포탈죄의 성부를 따지는 경우와 같이 동조 제4항을 적용하여 양도차액이 영인 까닭에 특별공제액도 영이라고 하여 위 8개 필지 부분에 대하여는 특별공제의 혜택을 주지 않고 있으니 이는 분명히 이론의 모순을 면치 못한다 할 것이다. 따라서 이 점에 있어서 원심이 소득세법 제23조를 위배한 위법이 있다는 논지는 이유있다 할 것이다. (2) 상고이유 제3점에 대하여 판단한다. 원심이 본건 범죄에 대한 벌금형을 병과함에 있어서 기준으로 삼은 포탈세액을 보면 금 22,591,598원으로 판시하고 있는 바, 이에는 가산세 2,360,316원(본세가산세 1,685,940원 및 방위세가산세 674,376원)이 포함되어 있다. 그러나 가산세는 원래 벌과금적 성질을 가지는 것이므로 벌금형 산정의 기준인 포탈세액에는 포함시킬 수 없는 이치이다. 따라서 이 점에 있어서 원심이 벌금 부과에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 논지는 이유있다 할 것이다. (3) 이에 덧부쳐서 직권으로 살피건대, 원심기록 제139면 내지 142면을 보면 공소외 1이 피고인으로부터 6차에 걸쳐 금원을 수령하고 피고인에게 발행한 영수증 6매가 있는 바 그 액면은 200만원짜리, 800만원짜리, 340만원짜리, 1000만원짜리, 500만원짜리, 700만원짜리이다. 그런데 원심이 공소외 1의 처 공소외 2의 증언을 취신한 점과 이 사건 이른바 철거비용조로 700만원지출을 인정한 점을 종합하면 원심도 위 6매의 영수증 가운데 200만원짜리, 800만원짜리, 500만원짜리 및 700만원짜리등 4매의 영수증만은 이를 진정한 영수증으로 인정한 셈이 된다고 보아지는데 그렇다면 나머지 2매 즉 340만원짜리, 1000만원짜리도 특단의 사정이 없는 한 이를 진정한 영수증으로 보아 원심은 마땅히 이 340만원과 1,000만원이 무슨 명목으로 수수된 것인가를 심리하여 만일 다른 특별한 명목이 판단되지 아니한다면 이를 공소외 1에 교부한 이 사건 이른바 소개비로 지출된 것으로 보고 원심이 이미 인정한 공소외 1의 소개비 500만원에 가산하여 공소외 1의 소개비 도합 1,840만원으로 계상하여 이를 양도가액으로부터 소위 필요경비중 양도비로서 공제하였어야 할 것이다(피고인과 공소외 1과의 본건 동업관계를 인정하지 않는 원심으로서는 더구나 그렇다). 따라서 이 점에 있어서 원심에는 심리미진의 위법이 있다. (4) 보충상고이유(법정기간내 제출되었음) 제2점에 대하여 판단한다. 논지는 말하기를 공소외 3은 경남모직의 총무이사로서 본건 토지의 매매에 관한 권한을 전적으로 위임받고 있은 바이므로 본건 토지가 싯가평당 15만원 상당인 것을 10만원에 매매하는 이권을 피고인과 공소외 1 양인에게 주는데 장사꾼인 공소외 3이 댓가 없이 위 양인에게 줄리 없다. 피고인과 공소외 1은공소외 3의 요구에 의하여 “코미션”조로 500만원과 200만원을 두 차례에 걸쳐 주었다. 피고인은 이러한 비용이 소요되었으니 공소외 3을 환문조사하여 달라고 요청하였는데 원심이 이를 채택치 않고 변론을 종결하였음은 심리를 다하지 않은 위법을 범하였다고 말하고 있다. 기록 전체를 살펴보면, 논지는 넉넉히 수긍이 가며 원심은 마땅히 이 점을 더 심리하여 공소외 3에게 위 700만원을 지급한 사실이 판명되면 본건 토지의 취득에 따른 비용으로서 이를 본건 양도가액으로부터 공제하였어야 할 것이었으므로 (마치 원심이 취득세를 공제한 것과 같이) 이점 논지 또한 이유있다. 이에 다른 논점에 대한 판단은 생략하고 원심판결을 파기하여 원심으로 하여금 다시 심리케 하기 위하여 원심법원인 대구고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안병수(재판장) 양병호 유태흥 서운홍