초지조성허가취소등

강만호 외 1인 소송대리인 변호사 조창희

칠곡군수

대구고등법원 1979.4.24. 선고 77구76 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 판단한다. 원판결이유에 의하면 원심은 장만호의 본건 초지조성허가 취소처분의 취소청구에 관하여 원고 장만호는 1971.7.31 그 판시 임야중 50헥타아르에 대하여 한우 육성을 위한 간이 초지의 조성허가를 받아 위 임야에 간이 초지를 조성한 사실과 그 후 그 조성된 초지가 그 판시와 같은 경위로 불실해지고 보완할 수 없을 정도로 황폐해 졌다는 이유로 피고가 1977.1.15 경상북도 지사에 대하여 위 원고의 위 초지를 포함하여 초지조성지대로 지정 고시되어 있는 지역 일부에 대한 그 지대 지정의 해제신청을 하였던 바 경상북도 지사는 그달 27일자로 위 지역에 대한 초지조성지대 지정을 해제 고시함과 아울러 위 원고에 대한 위 초지조성허가를 취소하고 피고로 하여금 이를 원고에게 통지 하도록 지시하고 그 지시를 받은 피고는 그해 2.4. 위 원고에 대하여 피고 자신의 이름으로 위 도지사의 초지조성허가의 취소통보를 하였다는 취지의 사실을 인정한 다음 그렇다면 위 원고에 대한 위 초지조성허가 취소의 처분청은 어디까지나 위 경상북도 지사로서 동 지사만이 그 허가취소처분의 취소를 구하는 항고소송인 본건 소에 있어서 피고 적격을 가진다 할 것이고 피고는 그 산하기관의 자격으로 동 지사의 위 취소처분을 통지 하였을 뿐 그 처분청이 아니므로 처분청이 아닌 피고를 상대로 한 위 원고의 본건 초지조성허가 취소처분의 취소를 구하는 부분의 소는 피고 적격을 그르친 부적법한 소라고 하여 이를 각하하고 있는 바 원심이 위와 같은 조치를 취함에 있어 거친 증거의 취사 과정을 기록에 비추어 검토하여 보아도 이는 정당하고 거기에 소론과 같은 사실인정을 잘못한 위법이 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다 할 것이며, 또 원심은 원고들의 본건 초지보조금 회수처분 취소청구에 관하여 피고가 그 판시와 같은 이유로 1976.12.14 원고들에 대하여 본건 초지조성사업에 관한 보조금 교부결정을 취소하여 1977.1.15까지 그 보조금의 반환을 명하기로 결정하고 1976.12.17 이를 원고들에게 통지한 사실과 원고들로서는 피고의 위 보조금 회수처분(1976.12.14자 위 보조금 교부결정 취소 및 그 반환명령)에 대하여 이의가 있을 때에는 보조금관리법 제25조의 정하는 바에 의하여 그 통지를 받은 날로부터 20일 내에 소정의 이의 신청을 하였어야 할 것인데 원고들은 위 처분통지가 있은 1976.12.17부터 20일 내에 위 이의신청절차를 거친 바 없다는 취지의 사실등을 인정하고 그렇다면 원고들의 위 본건 보조금 회수처분의 취소의 소는 적법한 전심절차를 거치지 아니함으로써 제소요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라고 판단하여 이를 각하하고 있는 바 행정소송법 제2조 제1항 본문에 의하면 행정처분이 위법하다는 이유로 그 취소 또는 변경을 구하는 이른바 항고소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한 불복의 신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결, 결정 기타의 처분을 경한 후가 아니면 이를 제기할 수 없다고 규정하고 있는 보조금관리법 제25조 제1항에 의하면 보조사업자는 보조금등의 교부결정, 교부결정의 내용과 조건, 교부결정의 취소, 보조금등의 반환명령 기타 보조금등의 교부에 관한 처분에 대하여 이의가 있을 때에는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 20일 내에 서면으로 그 이의를 신청할 수 있다고 규정하고 있으므로 피고의 원고들에 대한 위 본건 보조금 회수처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 소를 제기함에 있어서는 먼저 위 보조금관리법 제25조 제1항 소정의 불복절차를 거쳐야 한다 할 것이고 그 보조금 회수처분이 무효라고 하여 그 무효선언의 의미에서의 취소를 구하는 항고 소송에 있어서도 같은 전심절차를 필요로 한다 할 것이며( 당원 1976.2.24 선고 75누128판결 참조) 기록에 의하면 원고들은 피고의 위 본건 보조금 회수처분의 통지를 받은 1976.12.17부터 20일내에 위 보조금관리법 제25조 제1항 소정의 이의신청 절차를 거친 바 없음이 명백하므로 그렇다면 원고들의 위 본건 보조금 회수처분 취소청구의 소는 위에 설시한 적법한 불복절차를 거치지 아니한 부적법한 소라고 할 것이니 같은 취지에서 원심이 원고들의 위 소를 부적법하다고 각하한 조치는 정당하다 할 것이고 위와 같은 무효선언의 의미에서의 취소를 구하는 항고 소송에서는 전심절차가 필요없다는 논지는 이유 없으며 나머지 논지는 모두 위 본건 보조금 회수처분 취소청구의 소가 적법한 전심절차를 거친 것이라든지 또는 전심절차가 필요치 않는 것이라는 전제하에서 전개하는 주장이므로 그 이유없다 할 것이다. 따라서 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 민문기 김용철 정태원