최고에의한담보취소결정에대한재항고

이명준

김종관

서울고등법원 1978.8.14. 고지 78라56 결정

재항고를 기각한다.

재항고 이유에 대하여 본다. 민사소송법 제115조 제3항에 규정한 담보권의 행사는 법원이 정한 일정한 최고기간내에 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 권리행사를 하여야 하는 것 으로서 그 기간내에 담보권리자가 위와 같은 방법에 의한 권리행사를 하지 아니할 때에는 담보취소에 대한 담보권리자의 동의가 있는 것으로 간주하여 담보취소결정을 할 수 있다함이 당원의 견해로 하는 바이므로( 당원 1962.4.27. 고지 62마2, 1967.6.22. 고지 67마406 각 결정 참조) 위와 같은 견해에서 이 사건 제1심 법원이 정한 최고기간내에 피신청인이 소의 제기등 재판상의 권리행사를 함이 없이 단지 소의 제기준비중에 있다는 예고 및 권리행사최고에 대한 이의신청만을 하였을 뿐인 이 사건 사안에 대하여 이는 소정기간내에 권리행사를 하지 않은 것이니 피신청인이 그 담보취소에 동의한 것으로 간주하여 담보사유가 소멸하였다 하여 신청인의 이 사건 담보취소신청을 이유있는 것으로 인용한 원결정은 정당하고 거기에 소론과 같은 잘못이 없다. 논지 이유없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 안병수(재판장) 김영세 한환진 강안희