말소된가등기의회복등기

최명숙 소송대리인 변호사 조성기

이문재 소송대리인 변호사 황일근

서울고등법원 1976.10.29. 선고 76나1644 판결

이 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

원고대리인의 상고이유를 본다. 원심이 적법하게 인정한 사실에 의하면 소외 1은 이 사건에서 문제로 되어있는 부동산의 소유명의자인 소외인 신윤렬 명의의 인장등 소유권이전등기에 필요한 관계문서를 위조하여 1975.5.29 이것으로 소외 1 명의로 소유권이전등기를 경유하고, 같은 날짜로 원고에게 대하여 돈 5,000,000원을 차용한 담보의 취지로 위 부동산 위에 원고명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기를 경유하여 주었다가 1975.6.17 소외 1은 또 다시 원고명의의 위 가등기 말소등기에 필요한 관계문서를 위조한 다음 이것으로 원고명의의 위 가등기를 말소하였다는 것이다. 그렇다면 원심도 정당하게 판단하고 있는 바와 같이 원고명의의 위의 가등기는 조원익 명의의 원인무효의 소유권이전등기에 바탕삼아 이루어진 것이므로 원인무효의 등기임을 면할수 없다할 것이요, 비록 그것이 사후에 조원익의 범법행위에 의하여 말소되었다 할지언정 결과적으로는 이 말소등기가 실체관계에 부합하는 것이 된다. 따라서 원고는 이 사건 부동산에 관하여 적법인 가등기권자임을 내세울수 없는 지위에 있다 할 것이다. 그런데 이 경우에 조원익이 사후에 이 사건 부동산에 대한 소유권을 신윤렬한테서 적법하게 취득하여 애초에 원인무효임을 면치못하였던 1975.5.29자 조원익 명의의 소유권 이전등기가 실체관계에 부합되게 되었다 한들 위에서 본바와 같은 사유로 말미암아 이미 이 부동산에 대하여 가등기권자임을 내세울 수 없었던 원고의 가등기가 회복될 수 있는 것이라고도 말할 수 없다. 따라서 원고는 위의 가등기의 회복이 가능한 것임을 전제로 하여 피고에게 그 승낙을 구할 수는 없다 할 것이다. 원심판결이 가사 논지가 말하는 바와 같이 매매계약의 효력과 본질에 관한 법리오해, 원인무효로 인한 등기의 성질과 그 법리의 오해, 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할지라도 필경 이사건에 있어서는 원고의 이 사건 청구가 그 이유없음이 명백하므로 위의 허물은 원심판결에 영향을 미치지 아니한다. 그렇다면 이 상고는 그 이유없으므로 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 한다. 이 판결에는 관여법관들의 견해가 일치되다. 대법관 김용철(재판장) 이영섭 김윤행 유태흥