토지매매사실확인등(본소)·건물철거등(반소)

원고

원고(반소피고)

피고(반소원고)

피고(상고인 겸 피상고인) 소송대리인 변호사 김태윤

피고(피상고인) 1 외 1명

제주지방법원 1974.10.30. 선고 73나34,74나29 판결

원고와 원고(반소피고)의 상고를 모두 기각한다. 원판결 중 피고(상고인 겸 피상고인)의 패소부분을 파기하고, 동 부분 사건을 제주지방법원 합의부로 환송한다. 위 제1항에 관한 상고소송비용은 그 상고인들의 부담으로 한다.

1. 원고들의 상고이유에 대한 판단, 그러나 원판시와 같이 본건 부동산에 관하여, 처분금지 가처분등기가 경유된 뒤에 피고(반소원고)가 그 소유권을 취득하였으므로 일시 그 가처분 채권자인 원고(반소피고)에게 대항할 수 없는 상태에 있었다 하더라도 그후에 성립에 다툼이 없는 을제2호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 위 가처분등기가 말소되었음이 인정되는 이상 그 말소된 때부터는 피고(반소원고)는 아무러한 제한을 받지 않는 소유권자가 되었다 할 것이고 (본원 1967.9.5. 선고 67다1215 판결 참조) 따라서 가처분 채권자인 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에 대하여 가처분에 위배됨을 이유로 피고(반소원고)의 소유권취득을 부인할 수 없을 것이다. 이와 같은 결론을 내린 원판결은 정당하고 거기에 아무런 위법이 없다. 그리고 비록 원고(반소피고)가 본건 부동산중 원판시 부분을 원판시와 같은 경위로 원소유자로부터 매수하였거나 또는 시효기간이 완성되었다 할지라도 그를 원인으로 한 등기가 경료되어 있지 아니한 이상 소유권을 취득할 수 없는 것이니 소유권의 확인을 구하는 원고(반소피고)의 청구를 배척한 원심조치는 정당하고 아무런 위법이 없다. 그러므로 논지는 모두 이유 없다. 2. 피고(상고인 겸 피상고인)의 소송대리인의 상고이유에 대한 판단, 부동산매매에 있어서 매도자가 그의 피상속인이 생전에 그 목적물을 타인에게 이미 매도하여 그 타인에게 소유권이전등기를 하여 줄 의무가 있음에도 불구하고 제3자에게 다시 양도하여 소유권이전등기를 경유한 때에는 특별한 사정이 없는 한 매도자가 그 타인에게 대하여 부담하고 있는 소유권이전등기의무는 이행불능의 상태에 있다고 봄이 상당하다. 본건에 있어서 피고(상고인 겸 피상고인)가 본건 부동산을 피고(반소원고)에게 매도하여 그 소유권이전등기를 경유하였으니 비록 그 이전에 이미 피고(상고인 겸 피상고인)의 선대인 망 소외인이 동 부동산을 피고(피상고인) 1에게 매도하여 피고(상고인 겸 피상고인)가 망인의 상속인으로서 피고(피상고인) 1에 대한 소유권이전등기의무를 승계하였다 할지라도 피고(상고인 겸 피상고인)의 피고(피상고인) 1에 대한 그 의무는 이행불능상태에 이른 것이다. 원심 1974.4.17. 10:00시의 5차 변론기일에 진술된 같은해 4.17자 준비서면에 의하면 피고(상고인 겸 피상고인)는 그와 같은 취지의 항변을 하고 있음을 엿볼 수 있으니 피고(상고인 겸 피상고인)로 하여금 피고(피상고인) 1에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 명할 수 없음이 명백하다. (본원 1967.2.7. 선고 66다2206 판결 참조) 그럼에도 원심이 피고(반소원고)에 대한 소유권이전등기의 말소청구를 배척하면서 피고(상고인 겸 피상고인)로 하여금 피고(피상고인) 1에게 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하였음은 이행불능의 법리를 오해한 것이 되어 나머지 상고이유에 대한 판단을 할 것도 없이 이 점에서 원판결은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 그 상고비용은 패소자의 부담으로 하고 원판결 중 피고(상고인 겸 피상고인)의 패소부분을 파기하여 다시 심리하여 판결케 하기 위하여 그 부분 사건을 제주지방법원 합의부로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이영섭(재판장) 양병호 한환진 김윤행