군무이탈ㆍ상관살해미수ㆍ초병초소이탈

(국선)변호사 임갑인

육군고등법회의 1974.4.16. 선고 74년 고군형항 제78호 판결

원판결을 파기한다. 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

피고인의 국선변호인 변호사 임갑인의 상고이유에 대하여 본다. 원판결이유에 의하면, 원심은 제1심보통군법회의가 피고인에 대하여 상관살해미수 등의 피고사건에 관하여 무기징역을 선고하고 제1심보통군법회의 관할관이 이를 징역1년으로 감형한 확인조치에 대하여 대법원판례 (단, 69.8.21은 59.8.21의 오기임이 분명하다) 군검찰사무운영규정 제38조와 군형법 제4조의 각 규정, 법정형제도와 군법회의에 의한 재판제도의 존재의의 군법회의 관할관에게는 형의 감형권한 뿐만 아니라 형의 집행의 면제권까지도 있는 점 및 형의 집행의 면제권이 있는 이상 형법 제55조의 범위를 벗어나서 형을 감경할 필요성이 없는 점 등을 이유로 들어 관할관의 군법회의법 제369조 1항에 의하여 군법회의가 선고한 형을 감경할 때에는 반드시 형법 제55조 소정의 감경방법에 의하여 그 선고형을 감경하여야 한다고 할 것이고 만약 이를 위반하여 확인을 하였을 때에는 그 확인에 의하여 변경된 군법회의 판결과 함께 마땅히 상소심 심판의 대상이 된다고 할 것이다 라고 한 다음 " 과연 그렇다면 제1심 관할관이 징역 1년으로 감형하였음은 관할관이 군법회의법 제369조 제1항의 확인권을 행사함에 있어서 형법 제55조의 감경범위를 벗어나서 군법회의 선고형을 변경하는 위법을 범하여 판결에 영향을 미친 것이라고 아니할 수 없으므로 항소이유들에 대하여는 나아가 판단할 필요도 없이 관할관의 확인조치에 의하여 변경된 원심판결은 파기를 면치 못할 것이다" 라 하여 1심판결을 파기하였다. 그러나 원판결이 들고있는 대법원판결은 군법회의 관할관의 감형에 관한 적절한 판례가 되지 아니하고, 군검찰사무운영규정 제38조의 (1)관할관이 군법회의 판결에 대한 확인을 할 경우에는 군법회의에서 이미 참작한 사유를 다시 참작할 수 없다. (2) 관할관에 그 확인조치에 의하여 형을 감경하거나 형의 집행을 면제하고자 할 때에는 그중 하나만을 하여야 한다 라는 규정이나 군형법 제4조의 제1조의 규정에 의한 본법의 피적용자가 범한 죄에 관하여 본법에 특별한 규정이 없을 때에는 타 법령의 정한 바에 의한다 라는 규정에 의하여서는 관할관이 확인조치에 의하여 형을 감경함에 있어서 형법 제55조의 법률상의 감경의 예에 따라야 한다는 근거가 될 수 없다 할 것이고 그밖에 원판결이 들고 있는 사유들은, 관할관의 확인조치제도가 원래 다음에서 보는 바와 같이 형법이나 형사 소송법에서는 찾아 볼 수 없는 특수한 제도인 점에 비추어 볼 때, 관할관이 형을 감경함에 있어 그 운영상 형법 제55조의 법률상의 감경예에 따르는 것이 바람직하다는 사유가 될 수 있는지의 여부는 별론으로 하고 반드시 형법 제55조에 의한 법률적 제한을 받아야 한다는 이유는 될 수 없음이 분명할 뿐 아니라, 오히려 군법회의법 369조 1항의 관할관의 확인조치는 관할관으로 하여금 군의 전투능력을 최대한도로 보존 발휘시키고 군을 효율적으로 지휘 통솔할 수 있도록 하기 위하여 군 지휘관에게 특별히 인정된 권한이고, 같은 조항을 보면 판결은 관할관이 확인하여야 하며, 형법 제51조의 사항을 참작하여 그 형이 부당하다고 인정할만한 사유가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 형의 집행을 면할 수 있다 라고만 규정하므로써 형법 제55조의 법률상의 감경예에 따라 감경하여야 한다는 재판규정을 두지 아니하고 있는데 군법회의법이 형법이나 형사소송법에는 존재하지 않는 관할관의 확인제도에 관한 규정을 함에 있어 형법 제51조 만을 인용하고 같은법 제55조는 이를 인용하지 아니한 취지는 이 제도의 운용에 있어서는 형법 제55조는 이를 적용하지 아니한다는 뜻에서 라고 해석함이 문리상 당연하다 할 것이고, 또 형의 집행을 면제하는 데에는 아무런 제한을 받지 않고 할 수 있는 것과 대비하여 볼 때 관할관의 군법회의법 제369조 1항에 의하여 형을 감경함에 있어서는 반드시 형법 제55조의 법률상감경에 따라야 하는 것은 아니라고 해석함이 상당하다 할 것이다. 따라서 관할관이 군법회의법 제369조 1항에 의하여 형을 감경함에 있어서 형법 제55조에 의하여야 한다는 이유로 제1심판결을 파기한 원심판결은 군법회의법상의 관할관의 형의 감경에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 국선변호인의 이 점 논지는 이유있으므로 원판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이일규(재판장) 홍순엽 김영세 이병호