폭력행위등처벌에관한법률위반(야간집단·흉기등상해)미수{인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)미수}

피고인

검사

변호사 설현천

전주지법 2007. 8. 30. 선고 2005노1259 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 2005. 7. 29. 법률 제7623호로 개정되기 전의 형법(이하 ‘종전 형법’이라고 한다) 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자’를 형의 집행유예의 결격사유로 규정하고 있었으나, 위와 같이 개정된 형법 제62조 제1항 단서는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 집행유예 결격사유로 규정하면서, 그 부칙 제2항에서는 "이 법은 이 법 시행 전에 행하여진 죄에 대하여도 적용한다. 다만, 종전의 규정을 적용하는 것이 행위자에게 유리한 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있으므로 위와 같은 법률 개정 전에 저지른 범죄에 대하여 형을 선고함에 있어서는 어느 법률이 피고인에게 유리한지를 가려 그 법률을 적용하여야 한다. 기록에 의하면, 피고인은 1999. 7. 28. 전주지방법원에서 공무집행방해죄로 징역 3년을 선고받고 확정되어 2002. 4. 21. 그 형의 집행을 마치고 출소한 사실, 피고인의 이 사건 범죄는 위와 같은 형법 개정 전인 2004. 11. 25. 저지른 것인 사실을 인정할 수 있으므로 원심판결 선고 당시인 2007. 8. 20.을 기준으로 하여 종전의 형법을 적용하면 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 이미 5년이 경과되어 집행유예 결격사유에 해당하지 아니하지만, 현행 형법을 적용하면 이 사건 범죄가 위 공무집행방해죄의 형의 집행을 종료한 후 3년까지의 기간중에 범한 죄이어서 집행유예 결격사유에 해당하게 되므로 피고인에게는 종전 형법을 적용하는 것이 유리하다고 할 것이어서 그 법률을 적용하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 제1심판결 선고 후에 위와 같이 형법이 개정되었다는 이유로 개정 형법을 적용하여 피고인에게 집행유예를 선고할 수 없다고 판단하고 말았으니, 원심판결에는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 양승태 박일환 김능환(주심)