대여금

원고

피고

서울고법 2005. 6. 9. 선고 2004나93463 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원심은 원고의 이 사건 대여금 청구에 대한 피고의 상계항변을 판단함에 있어, 우선 그 채용 증거를 종합하여, 원고가 2000. 8. 16. 한국수자원공사로부터 시흥시 ○○동 시화국가산업단지 지원시설 100-01-0003호 46,839㎡[구획정리 완료 후 시흥시 ○○동(지번 생략) 대 49,329㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다]를 10,562,194,500원에 매수하는 내용의 계약을 체결한 사실, 피고는 2003. 5. 19. 원고로부터 이 사건 토지 중 2,000평을 44억 원에 매수하는 내용의 이 사건 매매계약을 체결하고 계약금 10억 원을 원고에게 지급한 사실, 그런데 2002. 8. 26.부터 2003. 9. 3.까지 사이에 원고의 한국수자원공사에 대한 이 사건 토지 소유권이전등기청구권(분양권)에 관하여 원심판결 별지 기재와 같은 19건의 가압류 및 처분금지가처분 결정이 집행된 사실, 이에 피고는 2003. 11.경 원고에게 위와 같은 가압류 및 가처분으로 인하여 이 사건 매매계약에 기한 원고의 피고에 대한 위 2,000평의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었다는 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 통지를 하면서 계약금 10억 원의 반환을 청구한 사실을 인정한 다음, 이 사건 매매계약 체결 전후에 걸쳐 원고의 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기청구권(분양권)에 관하여 가압류 및 처분금지가처분 결정이 있었고 그 집행이 유지되고 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 이 사건 매매계약에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니고, 나아가 매매목적물이 가압류 또는 가처분되는 것을 이 사건 매매계약의 해제사유로 삼기로 하였다거나 원고가 위 각 가압류 등을 모두 말소하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 빠졌음을 인정할 아무런 증거도 없으며, 달리 원고의 귀책사유로 이 사건 매매계약에 기한 원고의 소유권이전등기의무가 이행불능이 되었음을 인정할 증거가 없으므로, 피고가 원고에 대하여 이 사건 매매계약의 해제로 인한 계약금반환채권 및 손해배상채권을 가지게 되었음을 전제로 하는 피고의 항변은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 그 이유가 없다고 판단하여, 피고의 항변을 배척하였다. 그러나 위와 같은 원심의 판단 중에서, 원고가 소유권이전등기청구권(분양권)에 대한 가압류 등을 모두 말소하여 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 수 없는 무자력의 상태에 빠졌음을 인정할 증거가 전혀 없다는 부분은 수긍하기 어렵다. 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니라 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것인바, 매매목적물에 대하여 가압류 또는 처분금지가처분 집행이 되어 있다고 하여 매매에 따른 소유권이전등기가 불가능한 것은 아니며(대법원 1995. 4. 14. 선고 94다6529 판결, 1999. 6. 11. 선고 99다11045 판결 등 참조), 이러한 법리는 가압류 또는 가처분집행의 대상이 매매목적물 자체가 아니라 매도인이 매매목적물의 원소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권 또는 분양권인 경우에도 마찬가지라고 할 것임은 원심이 설시하고 있는 바와 같다. 그러나 매도인의 소유권이전등기청구권이 가압류되어 있거나 처분금지가처분이 있는 경우에는 그 가압류 또는 가처분의 해제를 조건으로 하여서만 소유권이전등기절차의 이행을 명받을 수 있는 것이어서, 매도인은 그 가압류 또는 가처분을 해제하지 아니하고서는 매도인 명의의 소유권이전등기를 마칠 수 없고, 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기도 경료하여 줄 수 없다고 할 것이므로(대법원 1999. 2. 9. 선고 98다42615 판결, 2001. 7. 27. 선고 2001다27784, 27791 판결 등 참조), 매도인이 그 가압류 또는 가처분 집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우에는 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다고 할 것이다(대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 참조). 그런데 원심이 채용한 증거들, 특히 을 제1, 2호증(각 내용증명), 을 제5호증(토지사고내용)의 각 기재 등에 의하면, 원고는 한국수자원공사로부터의 이 사건 토지 매수대금 약 105억 원 중 70%에 해당하는 73억 8,000만 원을 농협중앙회로부터 대출받아 한국수자원공사에 지급하였으나 이를 상환하지 못하였고, 그 결과 한국수자원공사가 위 대출 당시의 특약에 따라 농협중앙회에 대출금을 반환한 후 2003. 10.경 원고에 대하여 ‘분양대금을 납부하지 않으면 계약을 해제하겠다.’고 통보한 사실 및 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권 또는 분양권에 대한 가압류의 청구채권액이 합계 약 65억 원에 이르는 사실(이 사건 토지에 대한 수분양자는 당초 원고 1인이었다가 원고 및 소외 1, 소외 2 3인으로 변경되었는데, 위 청구채권액은 소외 1, 소외 2가 채무자로 되어 있는 가압류를 모두 포함한 것이다.) 등이 인정되는바, 사정이 이러하다면 사회의 거래통념에 비추어 볼 때 원고로서는 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지의 소유권이전등기청구권에 대한 가압류와 가처분을 모두 해제하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 후 다시 피고에게 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 불가능하거나 극히 곤란한 무자력 상태에 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 원고가 그러한 무자력 상태에 빠졌음을 인정할 아무런 증거가 없다고 속단하고 말았으니, 이 부분 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하거나, 계약해제 요건으로서의 이행불능에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 박재윤(주심) 김황식