근저당권말소

원고 (소송대리인 변호사 이재성)

피고 (소송대리인 변호사 문윤수)

춘천지법 2005. 1. 26. 선고 2004나1725 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원 본원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다. 민법 제364조는 "저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다."고 규정하고 있다. 그러므로 근저당부동산에 대하여 민법 제364조의 규정에 의한 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다(대법원 1971. 4. 6. 선고 71다26 판결, 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조). 그러나 근저당부동산에 대하여 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다. 따라서 이러한 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 피담보채무가 확정된 이후에 그 확정된 피담보채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을지언정 민법 제364조의 규정에 따라 선순위근저당권의 소멸을 청구할 수 있는 사유로는 삼을 수 없다. 원심은, 후순위근저당권자인 원고가 민법 제364조에 정한 제3취득자에 해당하는 것을 전제로 원고가 선순위근저당권자인 피고에게 이 사건 근저당권의 채권최고액 및 경매비용을 변제공탁함으로써 이 사건 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 판단하였으나, 이러한 원심판결에는 민법 제364조에서 규정한 제3취득자의 범위 또는 민법 제469조에서 규정한 제3자의 변제의 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 강신욱 양승태 김지형(주심)