【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
울산지법 2005. 5. 27. 선고 2005노70 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 이 사건을 울산지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심은 "피고인이 2003. 12. 중순경부터 2004. 6. 7.경까지 사이에 울산 남구 (상세 주소 생략) 소재 '○○○ ○○○클럽 성인PC방'에서, 음란물이 저장된 서버 컴퓨터 2대 등 컴퓨터 18대, 위 컴퓨터를 서로 연결하여 놓은 통신망 등을 설치한 다음, 위 서버 컴퓨터에 인터넷 음란사이트로부터 내려 받은 남녀 간의 성관계가 노골적으로 표현된 속칭 '포르노물'인 음란한 동영상파일 32,739개를 저장하여 놓고, 손님들에게 시간당 6,000원을 받고 컴퓨터의 바탕화면에 있는 '즐겨찾기'라는 아이콘을 통하여 음란한 동영상을 볼 수 있도록 함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 영상을 공연히 전시하였다."라는 청소년의 성보호에 관한 법률(이하 '청소년성보호법률'이라 한다) 위반 및 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 '정보통신망보호법률'이라 한다) 위반의 이 사건 공소사실에 대하여, 이 사건 공소제기 후인 2004. 9. 22. "피고인은 2003. 12. 25.경부터 울산 남구 (상세 주소 생략)에서 약 40평 규모에 컴퓨터 18대, 냉장고, 텔레비전, 에어컨, 정수기 등의 시설을 갖추고 ○○○클럽이라는 상호의 PC방을 운영하는 자로, 정보통신망을 이용해서 음란한 화상 또는 영상을 배표, 판매, 임대하거나 공연히 전시하여서는 아니 됨에도 불구하고, 2004. 6. 24. 23:10경 자신이 운영하는 위 PC방 내에서, 컴퓨터를 이용 인터넷 사이트 오버넷에 올려져 있는 남녀 간의 성행위 영상물을 다운받아 입력시킨 후, PC방을 찾아오는 불특정 손님들에게 1시간당 6,000원의 수수료를 받고 위 영상물을 시청토록 한 것이다."라는 내용의 정보통신망보호법률 위반의 범죄사실로 벌금 200만 원의 약식명령을 발령받아 확정된 사실을 인정한 후, 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 공소사실과 동일한 내용으로, 피고인이 이 사건 공소가 제기된 이후에도 계속하여 같은 장소에서 같은 업을 하다가 다시 적발되어 위 약식명령을 고지받은 것으로 보여 피고인이 업으로 위와 같이 성인PC방을 운영한 것임을 알 수 있고, 따라서 이 사건 공소사실 중 정보통신망보호법률 위반의 점과 위 확정된 약식명령의 범죄사실은 그 범행수법, 범행장소, 피해법익, 영업의 태양 등에 비추어 볼 때 피고인이 단일하고 계속된 범의하에 영업으로 동종의 범행을 동일하거나 유사한 방법으로 일정기간 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당하므로, 모두 포괄하여 정보통신망보호법률 제65조 제1항 제2호 위반의 일죄를 구성한다고 봄이 상당하고, 위 확정된 약식명령의 기판력은 그와 포괄일죄의 관계에 있는 이 부분 공소사실에 미친다고 판단하였다.
2. 동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 1989. 11. 28. 선고 89도1309 판결, 2004. 5. 14. 선고 2004도1034 판결, 2005. 5. 13. 선고 2005도278 판결 등 참조).
기록에 의하면, 피고인은 2004. 6. 7. 이 사건 정보통신망보호법률 위반 행위로 인하여 음란 동영상이 저장되어 있던 서버 컴퓨터 2대를 압수당한 후 다시 영업을 재개한 행위로 인하여 위 약식명령에 의한 처벌을 받았는바, 피고인이 위 범행에 가장 필요한 서버 컴퓨터를 압수당한 이후 새로운 장비와 프로그램을 갖추어 다시 범행을 저지른 이상 범의의 갱신이 있었다고 봄이 상당하고, 따라서 이 부분 공소사실은 확정된 위 약식명령의 범죄사실과 실체적 경합관계에 있다고 할 것이므로, 그 약식명령의 효력은 이 사건 정보통신망보호법률 위반의 점에 대하여 미치지 아니하는 것이다.
그럼에도 불구하고, 확정된 위 약식명령의 범죄사실이 정보통신망보호법률 위반의 이 사건 공소사실과 포괄일죄의 관계에 있어 그 효력이 미친다고 한 원심의 판단은 포괄일죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이다.
이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 면소가 선고된 정보통신망보호법률 위반의 부분을 파기하여야 할 것인바, 이 부분과 원심이 유죄로 선고한 청소년성보호법률 위반의 부분은 실체적 경합 관계에 있어 전체에 대하여 하나의 형을 정하여야 할 것이므로, 원심판결 전부를 파기하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담