【피 고 인】
피고인
【상 고 인】
검사
【원심판결】
대전지법 2004. 12. 22. 선고 2004노2736 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부로 환송한다.
【이 유】
1. 원심은, 이 사건 공소사실 중 피고인이 2004. 3. 15. 22:30경 천안 소재 피고인의 집에서 피해자(여, 44세)를 보고 화가 나 흉기인 과도를 피해자를 향하여 집어들고 "이 씹할 년, 여기 왜 왔냐 죽을래."라고 말하는 등 피해자의 신체에 어떠한 위해를 가할 듯한 태도를 보여 피해자를 협박하였다는 부분에 대하여 판단하기를, 검사는 위 공소사실에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 제283조 제1항을 적용하여 기소하였으나, 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 '야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자' 부분이 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 결정으로 이 사건 공소사실은 위 법률조항을 적용하여 처벌할 수 없게 되었고 단지 야간협박에 의한 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제283조 위반죄만 성립될 수 있는데, 위 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 피해자는 이 사건 공소제기 후이자 제1심판결 선고 전인 2004. 10. 11. 피고인에 대한 처벌을 원하지 않는다는 의사를 표시하였음이 명백하므로 형사소송법 제327조 제6호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다.
야간에 흉기를 휴대하여 형법 제283조 제1항의 협박죄를 범한 자라고 하여 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항, 제1항, 제2조 제1항, 형법 제283조 제1항 위반으로 공소가 제기된 위 공소사실 중에는 ① 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항 위반죄(야간협박)의 공소사실뿐만 아니라, ② 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 형법 제283조 제1항 위반죄(흉기휴대협박)의 공소사실, ③ 형법 제284조의 특수협박죄의 공소사실, ④ 형법 제283조 제1항의 단순협박죄의 공소사실 등도 중첩적으로 포함되어 있다고 보아야 할 것인바, 공소장 기재 법조인 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 중 '야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제283조 제1항(협박)의 죄를 범한 자' 부분에 대한 위헌결정으로 인하여 그 부분이 효력을 상실한 경우에, 법원은 공소장변경 절차 없이도 피고인의 방어에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없는 한 공소장 기재 적용법조와 공소사실 안에 포함되어 있는 보다 가벼운 적용법조와 공소사실에 관하여 심리·판단할 수 있는 것이다(대법원 1990. 4. 24. 선고 90도401 판결 등 참조).
다만, 법원은 공소제기되지 아니한 사건에 대하여 심판할 수 없고, 기소권이 검사에게 독점되어 있어 검사는 공소를 제기하지 아니하거나 이미 제기한 공소를 취소할 권한을 가지고 있으며, 형사소송법이 제254조 제3항에서 공소제기시 공소장에 죄명, 공소사실뿐만 아니라, 적용법조를 기재하여 공소의 범위를 확정하도록 규정하고 있고, 제298조에서 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고(제1항), 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다(제2항)고 규정하여 소송계속중 공소제기한 범죄사실에 대한 법률적 구성이나 적용법률이 달라질 경우의 조치에 관하여 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건과 같이 공소장변경 절차 없이도 법원이 심리·판단할 수 있는 죄가 한 개가 아니라 여러 개인 경우에는, 법원으로서는 그 중 어느 하나를 임의로 선택할 수 있는 것이 아니라 검사에게 공소사실 및 적용법조에 관한 석명을 구하여 공소장을 보완하게 한 다음 이에 따라 심리·판단하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 공소장 기재 적용법조인 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항이 효력을 상실하였다고 판시한 후, 위 공소사실에 관하여는 오직 야간협박에 의한 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제283조 제1항 위반죄만 성립할 수 있다고 단정하고는 앞에서 본 바와 같이 공소기각의 판결을 하고 말았으니 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 결과적으로 공소장변경 절차 없이 심판할 수 있는 범위에 관하여 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고는 이유 있다.
한편, 원심판결 중 나머지 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 상고이유의 기재가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분은 위법하므로 파기하고, 나머지 유죄 부분에 대하여는 상고를 기각하여야 할 것인바, 두 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 공소기각 부분이 유죄가 되는 경우 하나의 형이 선고되어야 하므로, 원심판결 전부를 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태