채무부존재확인

○○○ 주식회사 외 3인 (소송대리인 동서법무법인 담당변호사 최학세)

△△△ 합자회사 (소송대리인 변호사 박창한)

부산고법 2004. 11. 3. 선고 2003나17552 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다. 한편, 이러한 집행채무자의 채권자가 그 집행채권자를 상대로 위 부당이득금 반환채권을 대위행사하는 경우 집행채무자에게 그 반환의무를 이행하도록 청구할 수도 있지만, 직접 대위채권자에게 이행하도록 청구할 수도 있다고 보아야 하는데(대법원 1962. 1. 11. 선고 4294민상195 판결 참조), 이와 같이 채권자대위권을 행사하는 채권자에게 변제수령의 권한을 인정하더라도 그것이 채권자 평등의 원칙에 어긋난다거나 제3채무자를 이중 변제의 위험에 빠뜨리게 하는 것이라고 할 수 없다. 원심은 그 설시의 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 여러 간접사실들, 즉 소외 6 회사는 건설업 등을 목적으로 하는 종합건설업체이고, 피고는 철근콘크리트 공사업, 상·하수도 공사업, 설비 공사업 등의 단종면허를 가진 건설업체인데, 이 사건 약속어음 발행 당시인 2001. 1. 15.경 소외 6 회사의 대표이사인 소외 1과 그 감사인 소외 2는 피고의 대표사원인 소외 3의 셋째 아들 부부로서 소외 2는 피고의 유한책임사원도 겸하고 있었고, 소외 3의 둘째 아들 부부인 소외 4, 소외 5도 각 피고의 유한책임사원으로 등재되어 있었으며, 소외 6 회사와 피고의 각 본점 소재지와 소외 1, 소외 2, 소외 3, 소외 4, 소외 5의 각 주민등록지는 모두 진해시 (주소 생략)으로 되어 있었던 사실, 소외 6 회사는 1999. 이후 소외 진해시 등으로부터 시설 개·보수공사 등을 도급받았는데 그 공사의 시행과정에서 그 각 도급인에게 피고를 하수급인으로 신고한 적도 없었을 뿐만 아니라, 피고도 소외 6 회사로부터 하수급하였다고 주장하는 공사와 관련하여 관할 세무서에 그 공사의 매출에 관한 신고도 전혀 하지 아니한 사실, 비록 피고가 1997.경부터 1999.경까지 사이에 발행하여 결제된 약속어음들에 소외 6 회사 명의의 배서가 되어 있기는 하지만 그 발행과 배서의 경위나 사용내역 등이 구체적으로 밝혀지지 아니한 사실, 이 사건 약속어음 발행 당시 원고들이 소외 6 회사를 상대로 제기한 공사대금청구소송이 항소심에 계속중이었는데, 당시 소외 6 회사는 소외 거제시에 대한 이 사건 공사대금채권 외에 별다른 재산이 없었던 사실, 그 후 피고가 이 사건 공정증서에 집행문을 부여받고 이를 집행권원으로 내세워 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받은 이후에 뒤늦게 이를 알게 된 원고들을 비롯한 소외 6 회사의 채권자들이 이 사건 공사대금채권을 가압류 또는 압류한 사실 등에 터잡아, 소외 6 회사와 피고가 통모하여 실제로 피고에게 어음상의 권리를 취득하게 할 의사는 없이 단지 소외 6 회사의 채권자들에 의한 채권의 추심이나 강제집행을 피하기 위하여 이 사건 약속어음을 발행하였다고 봄이 상당하므로 이 사건 약속어음 발행행위는 통정허위표시로서 무효라고 판단하였다. 이어 원심은, 피고가 위와 같이 무효인 약속어음 발행행위에 의하여 작성된 집행증서에 터잡아 이 사건 공사대금채권에 관하여 채권압류 및 전부명령을 받아 그것이 적법하게 확정됨으로써 법률상 원인 없이 이 사건 공사대금채권을 취득하였다고 판단하여, 피고로 하여금 무자력자인 소외 6 회사를 대위한 원고들에게 위 전부채권 중 실제로 추심하지 아니한 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하여 반환하고, 실제로 추심한 부분에 관하여는 추심한 금원 상당액을 반환하도록 명하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 사실인정과 판단은 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 채증법칙 위반이나 통정허위표시, 부당이득반환의무의 성립요건, 상대방, 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태