종합유선방송사업승인거부처분취소등

○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 1인)

방송위원회 (소송대리인 변호사 배금자)

주식회사 △△△ (소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 서성 외 3인)

서울고법 2003. 10. 10. 선고 2003누3606 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 소의 적법 여부에 대하여 원심은, 방송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제9조 제3항은 "대통령령이 정하는 기준에 해당하는 중계유선방송사업자가 종합유선방송사업을 하고자 할 경우에는 방송위원회의 승인을 얻어야 한다."고 규정하고 있고, 법시행령 제7조는 제1항에서 중계유선방송사업자가 종합유선방송사업의 승인을 얻고자 하는 경우에는 시설전환계획이 종합유선방송사업의 기술기준에 적합할 것과 중계유선방송사업자의 가입자 수가 당해 방송사업구역 안의 전체 가구수 중 피고가 고시하는 비율 이상을 확보할 것이라는 요건을 갖추어 승인신청서에 시설전환계획서를 첨부하여 피고에게 제출하도록 규정하는 한편 제2항에서 피고가 이러한 승인신청서를 접수한 때에는 위와 같은 사항 및 법 제10조 제1항 각 호의 사항을 심사한 후 일정한 절차를 거쳐 그 결과를 신청인에게 통보하도록 규정하고 있는바, 이러한 관계 법령의 내용을 종합하면, 법 제9조 제3항은 중계유선방송사업자에게 종합유선방송사업 승인신청(이하 ‘전환승인신청’이라고 한다)을 할 수 있는 신청권을 부여하는 취지의 규정이고, 전환승인신청을 한 중계유선방송사업자가 당해 방송사업구역 안의 전체 가구수 중 피고가 고시하는 비율 이상의 가입자 수를 확보하여야 한다는 점은 그 사업자에 대하여 전환승인을 해 줄 것인지 여부를 결정하기 위하여 심사할 사항이므로 본안에서 판단되어야 하는 것이라는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관계 법령의 규정에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 거부처분의 처분성을 인정하기 위한 전제요건이 되는 신청권의 존부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 사안을 달리하는 것이므로 이 사건에서 원용하기에 적절하지 아니하다. 2. 확정판결의 취지 및 기속력, 재처분시 고려하여야 할 사유에 대하여 가. 원심은, 그 판시의 증거들에 의하여, 피고는 2000. 12. 30. 53개 종합유선방송 사업구역에 대하여 승인사항{중계유선방송사업자에 대한 종합유선방송사업 승인(이하 ‘전환승인’이라고 한다)}, 승인사업자의 수(방송구역별 1개 사업자 이내), 승인신청자격, 승인신청요령, 승인심사(심사방법 : 복수사업자 신청지역의 경우 절대평가 후 통과업체가 복수일 경우 비교평가), 추진일정(사업자승인 : 2001. 4. 말 예정) 등 전환승인신청에 관한 사항을 공고(이하 ‘이 사건 공고’라고 한다)하고, 위 53개 사업구역 중 하나인 충남 천안시·아산시·연기군 지역(이하 ‘이 사건 방송구역’이라고 한다)의 중계유선방송사업자인 원고로부터 전환승인신청(이하 ‘이 사건 전환승인신청’이라고 한다)을 받았는데, 2001. 4. 30. 이 사건 방송구역에 대하여 전환승인신청을 한 다른 중계유선방송사업자인 피고 보조참가인 주식회사 △△△(이하 ‘참가인’이라고 한다)을 승인예정사업자로 선정하고 원고의 이 사건 전환승인신청을 승인하지 아니하는 처분(이하 ‘이 사건 종전 승인거부처분’이라고 한다)을 한 사실, 그런데 이 사건 종전 승인거부처분 이전인 2001. 4. 2. 참가인의 주식 100%를 소유하고 있던 소외 1 회사가 대규모기업집단(이하 ‘대기업’이라고 한다)으로 지정됨으로써 이러한 대기업이 종합유선방송사업자의 주식 총수의 100분의 33을 초과하여 소유할 수 없도록 규정한 구 방송법(2003. 5. 29. 법률 제6905호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제8조 제4항의 적용 여부가 문제되었음에도, 피고는 참가인으로부터 추후 소외 1 회사의 소유주식을 분산하겠다는 취지의 문서를 제출받고 위와 같이 참가인을 승인예정사업자로 선정한 다음 소외 1 회사의 주식 소유비율이 33%로 낮아지자 같은 해 10. 22. 참가인에게 이 사건 방송구역에 관한 전환승인처분(이하 ‘이 사건 종전 승인처분’이라고 하고, 이 사건 종전 승인거부처분과 합하여 ‘이 사건 각 종전처분’이라고 한다)을 한 사실, 원고는 2001. 5. 29. 서울행정법원 2001구20659호로 이 사건 종전 승인거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 이에 대하여 서울행정법원은 같은 해 12. 26. "구 방송법 제8조 제4항에 위반하여 대기업이 전환승인신청을 한 중계유선방송사업자의 주식 총수의 33%를 초과하여 소유하고 있음에도 전환승인을 한다면 그 승인처분은 위법하고, 나아가 위 조항에 위배되는지 여부에 대한 심사를 미룬 채 나머지 요건만을 기준으로 심사를 하여 경원자를 일단 확정적으로 배제한 다음, 후에 위 조항에 위배되지 않게 되었다고 하여 승인처분을 한다면, 결과적으로 경원자에 대한 적법요건 심사의 기준시점과 승인처분을 받은 자에 대한 적법요건 심사의 기준시점이 달라지게 될 뿐만 아니라 소외 1 회사가 참가인에 대한 주식 소유비율을 낮추는 과정에서 주주의 구성이 달라지면 참가인이 얻을 수 있는 평가점수도 달라져 원고와의 비교평가결과가 바뀔 가능성도 배제할 수 없으므로, 피고가 소외 1 회사가 참가인의 주식 소유비율을 33% 이하로 낮추는 것을 조건으로 하여 참가인을 승인예정사업자로 결정하여 원고를 확정적으로 배제한 다음 그 조건이 성취되자 참가인에게 전환승인을 한 것은 실체적으로 승인처분을 할 수 없는 결격자인 참가인에 대한 승인예정사업자 선정 및 승인처분으로서 위법하고, 절차적으로도 참가인과 원고에 대하여 다른 기준시점을 적용하여 심사하여 위법하다는 등 이 사건 종전 승인거부처분은 재량권을 일탈·남용한 것이다."는 취지로, 위 종전 승인거부처분을 취소하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 2002. 1. 13. 확정된 사실, 피고는 2002. 7. 3. 참가인에게 한 이 사건 종전 승인처분을 직권으로 취소하고, 재심사위원회를 구성하여 위 확정판결(이하 ‘이 사건 확정판결’이라고 한다) 변론종결일 이후 변경된 사정도 고려하여 재심사를 한 결과 참가인이 더 높은 점수를 얻자, 같은 해 7. 30. 참가인에게 전환승인을 하기로 결정하고 원고의 전환승인신청을 승인하지 아니하는 처분(이하 ‘이 사건 재승인거부처분’이라고 한다)을 하고, 같은 해 8. 16. 참가인에게 전환승인처분(이하 ‘이 사건 재승인처분’이라고 하고, 이 사건 재승인거부처분과 합하여 ‘이 사건 각 재처분’이라고 한다)을 한 사실을 각 인정하였다. 원심은 위에서 인정한 사실을 기초로 하여, 이 사건 공고의 취지에 의하면 원고와 참가인은 이른바 ‘경원관계’에 있는 점, 이 사건 공고(사업자승인일정)에 대한 신뢰보호의 필요성과 위 확정판결이 이 사건 종전 승인처분에 대하여 위법하다고 판단한 기준시점이 2001. 4. 30.이라는 점에 비추어 보면, 이 사건 확정판결의 취지는 2001. 4. 말을 기준으로 원고와 참가인의 승인신청에 대하여 심사한 결과를 토대로 피고가 공고한 심사방식에 따라 평가한 후 기준점수 이하를 취득하거나 승인신청자격이 결여된 자를 배제하고 이를 통과한 신청자가 복수인 경우 높은 평가점수를 취득한 신청자를 선정하여 승인처분을 하라는 것이고, 이에 따르면, 2001. 4. 말을 기준으로 참가인은 대기업인 소외 1 회사가 그 주식 100%를 소유하고 있어 승인신청자격이 결여되었고 원고는 위 기준점수 이상을 취득하였으므로 피고는 위 확정판결의 변론종결일 이후 원고에게 새로운 불승인사유가 발생하지 않는 한 원고에게는 승인처분을, 참가인에게는 불승인처분을 하여야 할 것임에도 불구하고, 2002. 7. 30.을 기준으로 재심사한 결과에 따라 원고에게 전환승인을 하는 대신 참가인에게 전환승인을 한 이 사건 각 재처분은 이 사건 확정판결의 기속력에 위반된다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있다고 할 것이나, 그 취소사유가 행정처분의 절차, 방법의 위법으로 인한 것이라면 그 처분 행정청은 그 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있고, 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당한다고 할 것이다(대법원 1992. 5. 26. 선고 91누5242 판결, 2004. 1. 15. 자 2002무30 결정 등 참조). 기록에 의하면, 이 사건 확정판결은, 대기업이 주식 총수의 33%를 초과하여 소유하고 있는 중계유선방송사업자에 대한 전환승인은 구 법 제8조 제4항의 규정을 위반한 것으로서 위법하므로 이러한 중계유선방송사업자에 대하여는 승인처분을 할 수 없다는 위 규정 위반의 효과를 설명하고 나서, 위 규정에 위반하였는지 여부에 대한 심사를 뒤로 미룬 채 나머지 요건만을 기준으로 심사하여 경원자를 일단 확정적으로 배제한 다음 문제의 요건이 충족되었다고 하여 전환승인처분을 허용하면 결과적으로 경원자에 대한 적법요건 심사의 기준시점과 승인처분을 받은 자에 대한 적법요건 심사의 기준시점이 달라지게 되어 형평의 원칙에 어긋난다고 전제한 다음, 이 사건의 경우 소외 1 회사에 대한 대기업 지정이 참가인으로서는 예측하기 어려웠던 상황이고 그 주식 소유제한 위반이라는 조건이 일정한 시간적 여유하에 해소될 수 있는 것이라는 점을 감안하여 적절한 유예기간을 정하여 심사시점을 늦출 수는 있으나 이러한 방법이 채택되지는 아니하였고, 소외 1 회사가 참가인에 대한 주식 소유비율을 낮추는 과정에서 주주가 변동되면 참가인이 얻을 수 있는 평가점수가 달라져 원고와의 비교평가결과가 바뀔 가능성도 배제할 수 없으므로, 적법하게 승인처분을 받을 수 없는 참가인을 소외 1 회사의 소유주식비율을 33% 이하로 낮추는 것을 조건으로 하여 승인예정사업자로 결정하고 원고를 확정적으로 배제함으로써 결과적으로 참가인과 원고에 대하여 다른 기준시점을 적용한 이 사건 종전 승인거부처분이 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단한 것임을 알 수 있는바, 승인처분의 위법 여부는 승인예정자 지정시가 아니라 그 승인처분 당시가 기준이 되므로 이 사건 종전 승인처분 당시에는 대기업인 소외 1 회사가 참가인의 주식을 33%를 초과하여 소유하고 있지 않았던 이상 위 종전 승인처분에 대기업의 주식 초과소유로 인한 위법이 있었다고 볼 수는 없는 점, 이 사건 확정판결은 참가인에 대한 소외 1 회사의 주식소유비율을 낮춘 후 심사할 경우 평가결과가 바뀔 가능성이 있음에도 불구하고, 원고와 참가인에 대하여 다른 기준시점을 적용하여 평가한 것이 재량권을 일탈·남용한 것에 해당된다는 취지이고, 부가적으로 적절한 유예기간을 정하여 심사시점을 늦추는 것도 가능하다고 한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 확정판결의 취지는 피고가 원고와 참가인에 대하여 심사의 기준시점을 달리하여 평가한 것이 위법하므로 원고와 참가인에 대하여 동일한 시점을 기준으로 다시 심사한 결과에 따라 전환승인 여부를 결정하여야 한다는 것이지 재심사 없이 원고에게 전환승인을 하라는 취지라고 할 수는 없다. 그렇다면 피고가 이 사건 확정판결 이후 원고와 참가인에 대하여 동일하게 이 사건 재처분 무렵을 기준으로 재심사한 결과에 따라 이루어진 이 사건 각 재처분 중 재승인거부처분은 위 확정판결의 취지에 따라 그 위법사유를 보완하여 다시 종전의 신청에 대하여 한 거부처분으로서 행정소송법 제30조 제2항에 규정된 재처분에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 재승인처분 또한 위 확정판결의 취지에 따른 처분이라고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 확정판결의 취지를 위 확정판결의 변론종결일 이후 원고에게 새로운 불승인사유가 발생하지 않는 한 원고에게는 승인처분을, 참가인에게는 불승인처분을 하여야 하는 것으로 보고, 위 변론종결일 이후의 시점을 기준으로 그 후에 발생한 사정을 고려하여 재심사한 결과에 따른 이 사건 각 재처분이 위 확정판결의 기속력에 위반된다고 판단하였으니 이러한 원심판결에는 이 사건 확정판결의 취지, 확정판결의 기속력 및 재처분시 고려하여야 할 사유에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 3. 재량권의 일탈·남용에 대하여 가. 원심은, 법 제9조 제3항에 의한 전환승인제도의 근본취지가 기존의 능력 있는 중계유선방송사업자에 대하여 종합유선방송사업자의 자격을 부여하여 동일 방송구역 내에 복수의 종합유선방송사업자를 인정한 후 그들 간의 공정한 경쟁을 통하여 케이블티비의 시청기회를 확대하고 중계유선방송 및 종합유선방송의 시장통합을 유도함으로써 케이블티비산업의 활성화를 도모하는 데 있다고 전제한 다음, 그 판시의 증거들에 의하여, 소외 1 회사는 이 사건 각 종전처분 당시 소외 3 회사의 주식 47.06%를 소유하고 있고, 참가인의 주식 100%를 소유하고 있다가 주식 소유비율이 문제되자 33%를 제외한 나머지 주식들을 소외 2 회사 등에게 분산한 사실, 위 각 종전처분 및 이 사건 각 재처분 당시 소외 3 회사와 참가인의 대표이사, 이사, 감사 등 임원의 상당 부분이 중첩되어 있는 사실, 참가인은 이 사건 재심사 당시 소외 3 회사의 방송사옥을 사용하고 스튜디오 등 방송시설을 공용할 예정이었고, 이 사건 각 재처분 이후 소외 3 회사의 스튜디오 등 방송시설을 공용하고 그 송출화면에 참가인과 소외 3 회사의 회사로고를 함께 표시하며, 임직원들이 그 명함에 참가인과 소외 3 회사의 명칭을 함께 사용하고, 고객센타를 공동으로 운영하는 등 공동영업을 하고 있는 사실을 각 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면 참가인은 이 사건 전환승인신청 당시뿐만 아니라 이 사건 재처분 당시에도 소외 3 회사와 실질적으로 동일한 사업자로서 소외 3 회사와 대등한 종합유선방송사업자로서 공정한 경쟁을 통하여 위에서 본 바와 같은 전환승인제도의 목적을 달성할 수 있는 기대가능성이 없으므로 위 제도의 취지에 부합하는 사업자 또는 법 제10조 제1항 제3호에 규정된 ‘지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성’이라는 기준을 충족시키는 사업자에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 위와 같이 승인대상자로서의 자격에 흠결이 있는 참가인이 피고가 설정한 세부기준에 따른 심사결과 원고보다 높은 점수를 획득하였다면, 이는 피고가 설정한 세부적인 심사기준이 전환승인제도의 취지에 반하여 설정되었거나, 아니면 각 항목별 평가가 현저하게 타당성 없이 이루어짐으로써 재량권이 일탈·남용되어 행사된 결과라 할 것이므로, 이 사건 각 재처분은 위법하다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 이러한 판단 또한 수긍하기 어렵다. 법 제9조 제3항에 의한 전환승인은 중계유선방송사업자로 하여금 종합유선방송사업을 할 수 있도록 하는 행정행위이고, 피고는 전문성 및 사회 각 분야의 대표성을 갖춘 9인의 방송위원으로 구성되어 방송에 관한 전반적인 사항을 심의·의결하는 합의제 행정기관이라는 점 및 방송법의 관계 규정에 비추어 보면, 피고는 시청자의 권익보호와 민주적 여론형성 및 국민문화의 향상을 도모하고 방송의 발전과 공공복리의 증진에 이바지한다는 법의 목적 및 위와 같은 전환승인제도를 둔 취지를 고려하여 시청자의 의견청취 및 그 의견의 반영 여부 공표 등의 절차를 거쳐 전환승인의 구체적인 심사기준 및 방법 등을 정할 수 있다고 할 것이고, 이렇게 정해진 기준 및 방법에 따라 심사가 이루어졌음에도 불구하고 그 심사결과에 따른 처분이 위법하다고 하기 위해서는 그 기준 자체가 법령의 규정에 위반되거나 방송법의 목적 및 전환승인제도의 취지에 비추어 객관적으로 합리성 또는 타당성을 현저히 결여한 것이라거나, 그 심사기준에 설정된 각 항목별 평가가 타당성 없이 이루어졌다는 등의 사정이 있어야 할 것이다. 그런데 위와 같은 전환승인제도는 2000. 1. 12. 종전의 방송법, 종합유선방송법, 유선방송관리법 등으로 분산된 방송법 관련 법체계를 통합한 방송법이 제정되면서 신설된 제도로서, 중계유선방송사업자를 종합유선방송사업자로 전환시킴으로써 당해 방송구역에서 독점적 지위를 누리던 기존의 종합유선방송사업자와 사이에 공정한 경쟁기반을 조성한다는 취지 외에도 양쪽 사업자 사이의 과당경쟁으로 인한 시장질서교란 및 전송망에 대한 중복투자 방지를 도모하고, 새로운 방송산업이라고 할 수 있는 종합유선방송사업에 대한 투자확대 및 신규자금 유입을 통하여 케이블티비 시장을 활성화하며, 나아가 기존의 종합유선방송사업자와 전환된 종합유선방송사업자 사이의 통합을 유도하고자 함에도 그 취지가 있다고 할 것이므로, 피고가 위와 같은 법의 목적 및 전환승인제도의 취지를 고려하여 이 사건 전환승인에 관한 심사기준을 설정하면서 참가인과 같이 기존 종합유선방송사업자와 동일한 기업의 계열회사라는 등 특수한 관계에 있는 중계유선방송사업자에 대하여는 전환승인을 받을 수 없도록 하는 내용의 세부 심사기준을 설정하지 아니하였다고 하여 그러한 심사기준이 관계 법령의 규정에 위반되거나 객관적으로 합리성 또는 타당성을 현저히 결여한 것이라고 할 수 없고, 그 심사기준에 설정된 각 항목별 평가가 타당성 없이 이루어졌다고 볼만한 사정도 엿보이지 않는다. 또한, 기록에 의하면, 이 사건 각 재처분 당시 참가인과 소외 3 회사가 모두 소외 1 회사의 계열회사이고, 그 임원의 상당부분이 중복되며, 참가인이 전환승인을 받으면 소외 3 회사와 공동으로 영업할 것을 예정하고 있었다는 등의 사정은 엿보이나, 이러한 사정만으로는 참가인과 소외 3 회사가 이 사건 재처분 당시 실질적으로 동일한 사업자였다고 보기 어려우므로, 참가인이 법의 목적, 위와 같은 전환승인제도의 취지에 부합하는 사업자 또는 법 제10조 제1항 제3호의 ‘지역적·사회적·문화적 필요성과 타당성’이라는 기준을 충족시키는 사업자가 아니라고 할 수도 없다. 다. 그럼에도 불구하고, 원심은 참가인이 소외 3 회사와 실질적으로 동일한 사업자이므로 전환승인제도의 취지 또는 방송법 제10조 제1항 제3호의 기준을 충족시키는 사업자로 보기 어려움에도 피고가 설정한 기준에 따른 재심사에서 참가인이 원고보다 높은 평가를 받은 것은, 피고가 설정한 세부적인 심사기준이 전환승인제도의 취지에 반하여 설정되거나 각 항목별 평가가 현저하게 타당성 없이 이루어졌다는 이유로 이 사건 각 재처분이 모두 위법하다고 판단하였으니 이러한 원심판결에는 법 제9조 제3항의 전환승인처분에 있어서의 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 4. 결 론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 고현철(재판장) 변재승 강신욱(주심) 박재윤