제권에대한불복

원고 (소송대리인 변호사 송선양)

주식회사 두산 (소송대리인 법무법인 남산 담당변호사 임동진 외 6인)

서울고법 2003. 12. 5. 선고 2003나23474 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관한 판단 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 민사소송법 제490조 제2항 제7호(거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때)의 사유를 들어 제권판결불복의 소를 제기하는 경우에는 같은 법 제491조 제3항 단서의 규정에 따라 이러한 사유가 있음을 안 날부터 1월 이내에 소를 제기할 수 있는데, 원고가 이 사건 제권판결의 존재를 알았다는 사실만으로 원고가 이러한 사유가 있다는 사실까지 알았다고 볼 수 없고, 여기에 피고가 내세우는 사정(피고는 원고가 2000. 9.경 이 사건 어음이 도난어음이라는 사실을 알게 되었다는 점, 같은 해 9. 26. 소외 1이 어음사기사건으로 연행되고 원고는 같은 해 9. 28. 위 사기사건에서 진술을 하였으며, 같은 해 10. 6. 위 사건과 관련하여 이 사건 어음을 압수당하였다는 점 등을 내세우고 있으나 이 무렵은 이 사건 어음에 대한 제권판결조차 선고되기 이전의 시점이다.)을 종합하여 보더라도, '피고가 거짓 또는 부정한 방법으로 이 사건 제권판결을 받았다는 사정'을 원고가 이 사건 소제기 1월 이전에 알았다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 관한 판단 증권 또는 증서의 전 소지인이 자기의 의사에 기하지 아니하고 증권 등의 소지를 상실하였다 하더라도 그 후 증권 등을 특정인이 소지하고 있음이 판명된 경우에는 전 소지인은 현 소지인에 대하여 반환을 청구하여야 하고, 이에 대한 공시최고는 허용되지 않는다 할 것이고, 전 소지인이 증권 등의 소지인을 알면서도 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 제권판결을 받았다면 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호 소정의 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당한다(대법원 1997. 7. 25. 선고 97다16985 판결 참조). 위와 같은 법리와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 판시와 같은 사정을 종합하여 이 사건 어음은 편취당한 것으로 피고 또는 그 위임을 받은 소지인의 의사에 기초하여 교부된 것으로서 도난·분실되거나 없어진 증권에 해당되지 아니하여 공시최고절차의 대상이 되지 아니하고, 또한 피고는 이 사건 어음을 분실하였다는 이유로 공시최고신청을 하고 그 신청 후에 원고로부터 이 사건 어음에 관하여 어음금청구소송을 제기당하여 이 사건 어음의 소지인을 알게 되었음에도 불구하고 마치 그 소재를 모르는 것처럼 공시최고기일에 출석하여 신청의 원인과 제권판결을 구하는 취지를 진술하여 공시최고법원을 기망하고, 이에 속은 공시최고법원으로부터 이 사건 제권판결을 받았으므로 이는 민사소송법 제490조 제2항 제7호에 규정된 '거짓 또는 부정한 방법으로 제권판결을 받은 때'에 해당된다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 주장과 같은 제권판결에 대한 불복사유에 관한 심리미진 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 상고이유에서 들고 있는 대법원 1981. 3. 10. 선고 80다1665 판결은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 민사소송법이 개정되어 제461조 제2항 제7호(현재의 제490조 제2항 제7호)가 신설되기 이전의 민사소송법 제461조 제2항 제1호 소정의 불복사유에 관한 것으로 이 사건에 원용하기에 적절한 것이 아니다. 3. 결 론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이용우 이규홍(주심) 김영란