입찰방해·건설산업기본법위반·문화재보호법위반

피고인

피고인 및 검사

변호사 박만호

대구지법 2002. 7. 9. 선고 2001노3548 판결

원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상고를 기각한다.

1. 피고인의 상고에 대하여 가. 문화재보호법위반죄에 관하여 (1) 공소시효의 기산점에 관하여 규정하는 형사소송법 제252조 제1항의 ‘범죄행위’는 당해 범죄행위의 결과까지도 포함하는 취지로 해석함이 상당하다(대법원 1997. 11. 28. 선고 97도1740 판결 등 참조). 한편, 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조 제3호의 ‘문화재관리국에 등록하지 아니한 자로 하여금 지정문화재를 수리하게 한’죄가 성립하기 위해서는 미등록 문화재수리업자 등에게 그 수리를 하게 하는 도급 등의 행위뿐만 아니라, 이에 따라 미등록 문화재수리업자 등이 실제로 수리하는 행위가 있어야 하므로, 수리하게 하는 행위 및 이에 따른 그 결과로서의 수리행위 전체를 하나의 구성요건 실현행위로 보아야 하고, 따라서 미등록 문화재수리업자 등이 수리에 착수한 때 곧바로 범죄행위가 종료된 것으로 볼 것은 아니고 그 수리가 완료되거나 중단되는 등으로 사실상 마쳐질 때 그 범죄행위로서의 수리하게 하는 행위의 결과 발생이 종료되어 범죄행위가 종료된 것으로 보아야 한다. 그런데 이 사건의 경우에는 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)가 1997. 12.경 그 공사를 마치기 전인 1997. 2.경 또는 같은 해 3. 5.경 문화재관리국에 문화재수리업자로 등록한 것으로 보이므로(수사기록 717쪽) 이 때에 그 범죄행위가 종료된 것으로 보면, 그 때부터 3년이 경과되기 전에 이 사건 문화재보호법위반죄의 공소가 제기되었음이 역수상 명백하므로 그 공소시효가 경과되지 아니하였다고 할 것이다. 같은 취지에서 이 부분 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 지적하는 바와 같은 공소시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 그리고 앞서 본 바와 같이, 공소외 1 회사가 1997. 12.경 그 공사를 마치기 전인 1997. 2.경 또는 같은 해 3. 5.경 문화재관리국에 문화재수리업자로 등록한 것으로 보이므로, 원심이 그 등록일 이후에 공사한 부분까지도 문화재보호법위반의 범죄사실로 인정한 것은 잘못이라 할 것이다. 그러나 미등록 문화재수리업자가 지정문화재에 대해 일부라도 수리를 한 이상 그 수리를 하게 한 행위에 의한 문화재보호법위반죄의 기수에 이른 것으로 보아야 하므로, 이러한 기수 후의 범죄행위의 결과나 종료시점에 관한 원심의 사실오인은 판결의 결론에 영향을 미쳤다고 보기는 어렵다(앞서 본 바와 같이 공소시효 완성 여부에 대한 판단에서도 그 영향이 없다). (3) 또한, 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 기림사 대적광전(보물 제833호) 보수공사를 낙찰받아 문화재수리업자로 등록하지 아니한 공소외 1 회사에 하도급하여 지정문화재를 수리하게 한 사실을 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진 또는 채증법칙 위배로 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 입찰방해죄에 관하여 입찰방해죄는 위태범으로서 결과의 불공정이 현실적으로 나타나는 것을 요하는 것이 아니고, 그 행위에는 가격을 결정하는 데 있어서뿐 아니라, 적법하고 공정한 경쟁방법을 해하는 행위도 포함되므로, 그 행위가 설사 동종(同種)업자 사이의 무모한 출혈경쟁을 방지하기 위한 수단에 불과하여 입찰가격에 있어 입찰실시자의 이익을 해하거나 입찰자에게 부당한 이익을 얻게 하는 것이 아니었다 하더라도 실질적으로는 단독입찰을 하면서 경쟁입찰인 것같이 가장하였다면 그 입찰가격으로써 낙찰하게 한 점에서 경쟁입찰의 방법을 해한 것이 되어 입찰의 공정을 해한 것으로 되었다 할 것이다(대법원 1994. 11. 8. 선고 94도2142 판결 등 참조). 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 피고인이 ‘97 덕봉정사 보수공사’ 등 원심판결 [별지 1] 범죄일람표 기재내용과 같은 19회의 문화재보수·정비공사와 관련한 입찰에서 사전에 공소외 2 주식회사(이하 ‘공소외 2 회사’라 한다)와 그 공사를 자신이 관리하고 있는 공소외 3 주식회사(이하 ‘공소외 3 회사’라 한다)에서 낙찰받기로 약속하고 공소외 3 회사의 직원인 공소외 4로 하여금 공소외 2 회사의 입찰대리인으로 참가시켜 낙찰가능성이 없는 높은 금액으로 응찰하게 하여 공소외 3 회사가 낙찰받는 방법으로 입찰의 공정을 해하였다고 판단하여 이를 유죄로 인정한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 사실을 오인하거나 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 건설산업기본법위반죄에 관하여 (1) 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 ‘○○대학교△△병원 오수관로 공사’와 ‘□□농협 농산물창고 신축공사’를 각 도급받아 그 판시와 같이 그 각 공사의 전부 또는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자들에게 각 하도급하였다고 인정하였다. (2) 이 법원의 판단 그러나 이러한 원심의 조치는 그대로 수긍하기 어렵다. (가) 검찰에서의 피고인의 자백이 법정진술과 다르다는 사유만으로는 그 자백의 신빙성이 의심스럽다고 할 수는 없는 것이고, 자백의 신빙성 유무를 판단함에 있어서는 자백의 진술 내용 자체가 객관적으로 합리성을 띠고 있는지, 자백의 동기나 이유가 무엇이며, 자백에 이르게 된 경위는 어떠한지 그리고 자백 이외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는지 하는 점 등을 고려하여 피고인의 자백에 형사소송법 제309조에 정한 사유 또는 자백의 동기나 과정에 합리적인 의심을 갖게 할 상황이 있었는지를 판단하여야 한다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98도2605 판결 등 참조). (나) 기록에 비추어 살펴보면, 피고인은 이 점에 관하여 검찰에서, "저는 ○○대학교△△병원이 발주한 ‘○○대학교△△병원 오수관로 공사’를 공사금액 221,100,000원에 공소외 3 주식회사의 이름으로 도급받아 그 무렵 … ◇◇건설 대표 공소외 5에게 위 공사를 일괄 하도급을 준 사실이 있습니다.", "저는 □□농협에서 발주한 ‘□□농협 농산물창고 신축공사’를 공사금액 128,682,000원에 공소외 3 주식회사의 이름으로 낙찰받아 그 무렵 … ☆☆건설 대표 공소외 6에게 위 공사를 일괄 하도급을 주었습니다."는 등으로 진술하여(수사기록 890-892쪽) 이를 자백하였다가, 제1심법정에서는 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서의 진정성립과 임의성을 인정하면서도, "공소외 7 회사와 ◎◎산업에 각 일부 하도급 준 것은 사실이나, 일괄 하도급 준 것은 아니다."고 진술하여(공판기록 267, 268쪽) 그 자백을 번복하였고, 원심법정에서도 같은 취지로 진술하였다. 한편, 피고인의 검찰 자백에 대한 보강증거로는, 공소외 8이 작성한 ‘1997년도 ◁◁건설수첩’ 사본(수사기록 597쪽)과 사법경찰관 직무취급 검찰주사가 작성한 공소외 8에 대한 진술조서 중 "1) ○○대학병원에서 발주한 ○대병원 오수관로 공사를 수주받아 그 중 압입공사 부분은 정식으로 ▷▷▷▷에 하도급 주고 나머지 공사는 170,000,000원에 공소외 5(◇◇건설)에게 주었고(전체 공사금액 등은 기억이 나지 않는다고 진술함), … 3) □□농협 에서 발주한 □□농협 창고 신축공사를 128,682,000원에 수주하여 ☆☆건설공소외 6에게 105,300,000원에 준 것으로 기억됩니다", "그 외에는 공소외 3 회사에서 수주한 공사가 아니거나 부금을 받고 공사를 준 것은 아니고, 제가 부금으로 처리할 경우를 생각하여 계산을 해본 것에 지나지 않습니다"는 등의 진술기재가 있는바(수사기록 603, 604쪽), 공소외 8은 제1심법정에서의 증언시에는 그 진술조서의 진정성립은 인정하면서도 그 각 공사의 구체적인 사항에 관한 변호인의 반대신문에 대하여는 피고인의 변소에 부합되는 내용으로 진술하였다. (다) 그런데 우선, 피고인의 검찰 진술과 공소외 8의 경찰 진술 중 ‘◇◇건설(대표 공소외 5)’은 ‘공소외 7 주식회사(대표이사 공소외 5)’를, ‘☆☆건설(대표 공소외 6)’은 ‘◎◎산업(대표 공소외 6)’을, ‘▷▷▷▷’는 ‘공소외 9 주식회사(대표이사 공소외 10)’를 각 잘못 진술한 것으로서 객관적 사실에 배치될 뿐만 아니라, 두 사람이 일치하여 그와 같이 잘못 진술하였다는 점에서 특히, 피고인의 검찰 진술의 진지성이 의심스럽다고 할 것이다. 또, 공소외 8은 경찰에서 "… 2) 경주시에서 발주한 ♤♤마을 진입로 확포장공사를 95,275,180원에 수주하여 ♡♡토건공소외 11에게 72,000,000원에 주었으며"라고 진술하였는데, 피고인은 이 점에 대해 전혀 진술을 한 바가 없으며, 위 ‘1997년도 ◁◁건설수첩’ 사본에는 위 3건의 공사 외에 다른 공사 관련 사항도 다수 기재되어 있고, 그 기재 내용이나 형식이 위 3건의 공사와 전혀 차이가 없는데도, 유독 위 3건의 공사와 나머지 공사를 구분하여 그와 같이 달리 진술한 점 등은 공소외 8의 경찰 진술의 신빙성에도 의심을 갖게 한다고 할 것이다. (라) 나아가 당시 공소외 3 회사의 토목과장 공소외 12, 공소외 9 주식회사 대표이사 공소외 10, 당시 공소외 3 회사의 현장소장 공소외 13, ◎◎산업 대표 공소외 6이 모두 제1심법정에서의 각 증언을 통하여 모두 일치하여 피고인의 변소에 부합되는 내용으로 진술하였고, 무엇보다도 변호인이 제출한 ‘○○대학교△△병원 오수관로 공사 관계 서류’, ‘□□농협 농산물창고 신축공사 관계 서류’(공판기록 76-264, 561-689쪽)를 살펴보면, ‘공소외 3 회사 - 공소외 7 주식회사 사이의 건설공사 표준 하도급계약서’, ‘●●건설 - ◎◎산업(공소외 6) 사이의 (시공·납품) 계약서’ 등은 차치하고라도, ① 공소외 3 회사가 공소외 14 주식회사 등에게 발급한 아스콘대금 지급 등에 관한 세금계산서들 및 공소외 3 회사의 ‘○○대학교△△병원’ 공사현장에서의 ‘일용노무비 지급명세서’ 등과, ② 공소외 3 회사가 공소외 15 주식회사 등에게 발급한 철재대금 지급 등에 관한 세금계산서들 및 공소외 3 회사의 ‘□□농협 농산물창고’ 공사현장에서의 ‘일용노무비 지급명세서’ 등이 다수 포함되어 있음을 알 수 있다. 그런데 그 문서들의 형식이나 내용을 보면 그 성립의 진정이나 신빙성에 의심을 갖게 할 만한 사정이 없는 것으로 보이고, 검사도 이러한 관련 서류들의 성립의 진정이나 그 신빙성에 관하여 다툰 바가 전혀 없는데도, 이러한 원심의 관련 문서들에 대하여 증거조사를 하거나 구체적으로 심리·판단하지 아니하였는바, 만약 이러한 관련 서류들의 신빙성이 인정된다면, 이는 앞서 본 피고인의 검찰 자백이나 공소외 8의 경찰 진술과 배치되는 내용으로서 그 자백 및 진술의 신빙성을 배척하는 자료가 되기에 충분하다고 할 것이다. (마) 그럼에도 불구하고, 원심은 앞서 본 피고인의 검찰 자백과 공소외 8의 경찰 진술 등만을 채용하여 그 판시 범죄사실을 인정하였는바, 원심판결에는 채증법칙을 위배하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다. 2. 검사의 상고에 대하여 가. 원심의 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 1997. 10. 22. 자 입찰에 관하여 피고인의 지시를 받은 공소외 8이 입찰에 참가한 일부 업체의 입찰대리인들에게 양보할 것을 부탁한 결과, 공소외 2 회사 등 4개 업체의 입찰대리인들은 ‘다른 모든 입찰대리인들이 양해를 하는 경우 양보를 해주겠다.’는 약속을 하였으나, 공소외 16 주식회사(이하 ‘공소외 16 회사’라 한다)와 앞의 공소외 1 회사는 이를 거절하고 적정한 가격으로 입찰에 참가하였고, 공소외 2 회사 등도 추첨결과 공사예정가의 90% 이하의 가격으로 입찰하여 탈락하기는 하였으나, 그 업체가 기재한 가격이 공사예정가의 90%에 매우 근접하고 있어 그 업체들이 낙찰받을 수도 있었으며, 공소외 8이 입찰참가업체에 양보해 줄 것을 제의하고 이를 거절한 업체들이 작성하는 입찰서의 기재내용을 보려고 하였다고 하더라도, 입찰시행자의 이익을 해함이 없이 자유로운 경쟁을 한 것과 동일한 결과로 된 이상 입찰방해죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단하였다. 나. 이 법원의 판단 형법 제315조의 입찰방해죄는 입찰의 공정을 해하는 죄인바, 입찰의 공정을 해하는 행위란 ‘공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태를 발생시키는 것, 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시키는 것’을 의미하며, 한편, 입찰방해미수죄는 따로 처벌규정이 없어 처벌되지 아니한다. 우선, 피고인의 지시를 받은 공소외 8이 입찰에 참가한 일부 업체의 입찰대리인들에게 양보할 것을 부탁한 결과, 공소외 2 회사 등 4개 업체의 입찰대리인들은 ‘다른 모든 입찰대리인들이 양해를 하는 경우 양보를 해주겠다.’는 약속을 하였음은 원심의 판시와 같지만, 공소사실 자체에 의하더라도 공소외 3 회사와 공소외 2 회사 등 4개 업체 사이에서 일부 담합이 이루어져 이로써 입찰의 공정을 해하였다는 취지로 보기 어려울 뿐만 아니라, 기록에 비추어 살펴보면, 공소외 3 회사와 공소외 2 회사 등 4개 업체 사이에 실제로 일부 담합이 이루어져 그 업체들이 이러한 담합에 따라 응찰하였다고 인정하기도 어렵다 할 것이다. 또한, 당시 공소외 8이 공소외 16 회사와 공소외 1 회사로부터 양보를 받아내지 못하자 그들의 응찰가를 보려고 시도하고, 그 과정에서 각 입찰대리인 공소외 17과 공소외 18이 응찰가를 보여 주지 않기 위해서 도망을 다녔으며, 그러다가 공소외 17이 앉아서 울기도 하였고, 공소외 8이 공소외 17이 투찰하려 할 때 투찰하지 못하도록 손을 잡고 가로막았다는 것인바, 이러한 행위는 입찰방해죄에 있어서의 ‘위계 또는 위력 기타의 방법’으로 볼 여지는 있으나, 공소외 8이 실제로 그들의 응찰가를 보지 못하여 그 회사들과의 사이에서 담합이 이루어진 것과 같은 결과가 되지 아니하였고, 또 그들의 투찰행위를 저지하지도 못하여 그 회사들의 응찰 내지 투찰행위가 실제로 방해된 바도 없다. 위와 같이 입찰자들의 전부 또는 일부 사이에서 담합을 시도하는 행위가 있었을 뿐 실제로 담합이 이루어지지 못하였고, 또 위계 또는 위력 기타의 방법으로 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 다른 입찰자들의 응찰 내지 투찰행위를 저지하려는 시도가 있었지만 역시 그 위계 또는 위력 등의 정도가 담합이 이루어진 것과 같은 결과를 얻어내거나 그들의 응찰 내지 투찰행위를 저지할 정도에 이르지 못하였고 또 실제로 방해된 바도 없다면, 이로써 공정한 자유경쟁을 방해할 염려가 있는 상태 즉, 공정한 자유경쟁을 통한 적정한 가격형성에 부당한 영향을 주는 상태를 발생시켜 그 입찰의 공정을 해하였다고 볼 수 없어, 이는 입찰방해미수행위에 불과하고 입찰방해죄의 기수에 이르렀다고 할 수는 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하거나 입찰방해죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 문화재보호법위반죄 부분에 대한 직권판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 문화재보호법위반죄에 대하여 문화재보호법 제92조 제3호를 적용하였음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 행위시의 법률인 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조는 제3호의 ‘문화재관리국에 등록하지 아니한 자로 하여금 지정문화재를 수리하게 한 자’를 100만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하였다가, 현행 문화재보호법에 의해 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 하여 법정형을 인상하였지만, 그 부칙 제4조는 ‘이 법 시행 전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.’고 규정하고 있으므로, 그 판시 범죄사실에 대하여는 구 문화재보호법(1999. 1. 29. 법률 제5719호로 개정되기 전의 것) 제92조 제3호가 적용된다고 보아야 한다. 따라서 원심판결에는 법령적용을 잘못한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이다. 4. 그러므로 원심이 벌금형을 선고한 판시 문화재보호법위반죄 부분과 판시 각 입찰방해죄와 각 건설산업기본법위반죄를 모두 유죄로 인정하여 하나의 징역형을 선고한 부분 등 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하며, 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 변재승 강신욱 고현철(주심)