의병전역취소및재복무통지처분취소

원고 (소송대리인 법무법인 두우 담당변호사 백윤기 외 2인)

육군참모총장

대전고법 2002. 10. 31. 선고 2002누637 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 1997. 9. 18. 현역병으로 입대하여 육군 제36사단 101동원자원관리대대에서 복무하던 중 1998. 6. 5. 아토피성 피부염의 치료를 위하여 국군수도병원에 입원하였다가 같은 해 6. 27. 국군대구병원으로 전원되었고, 국군대구병원 의무조사위원회는 원고의 신체등급이 당시의 징병신체검사등검사규칙(1996. 2. 1. 국방부령 제466호로 개정된 것) [별표 2] 질병·심신장애의 정도 및 평가기준(이하 '평가기준'이라 한다) 중 118. 다항에서 정한 고도의 아토피성 피부질환에 해당한다는 이유로 신체등위 5급으로 판정하여 피고에게 원고의 의병전역을 상신하였으며 이에 따라 피고는 1998. 8. 26. 원고에 대하여 의병전역처분(이하 '이 사건 의병전역처분'이라 한다)을 한 사실, 그런데 2001. 7.경 병역비리합동수사반의 수사과정에서 원고의 아버지인 소외 1은 원고가 국군수도병원에서 치료를 받고 있던 1998. 6.경 원고 소속 부대의 대대장인 소외 2에게 원고가 의병전역할 수 있도록 힘써 달라면서 금 2,000만 원을 교부하였고 소외 2는 그 무렵 다시 국군대구병원의 행정실장으로 근무하는 소외 3에게 원고의 의병전역을 부탁하면서 위 금원 중 금 1,000만 원을 건네 주었으며 원고는 위에서 본 바와 같이 그 직후인 같은 해 6. 27. 소외 3이 근무하는 국군대구병원으로 전원된 뒤 의병전역처분을 받은 사실이 밝혀져, 위 병역비리합동수사반은 병무청장에게 이 사건 의병전역처분을 취소할 것을 의뢰하였고, 병무청장으로부터 위와 같은 내용의 통지를 받은 피고는 2001. 8. 31. 이 사건 의병전역처분을 취소함과 동시에 원고에 대하여 입영일시를 2001. 9. 28.로 지정하여 재복무를 명하는 처분(이하 원고에 대한 의병전역처분취소처분과 재복무처분을 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실을 인정하였다. 2. 행정처분의 성립과정에서 그 처분을 받아내기 위한 뇌물이 수수되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분에는 직권취소사유가 있는 것으로 보아야 할 것이고, 이러한 이유로 직권취소하는 경우에는 처분 상대방측에 귀책사유가 있기 때문에 신뢰보호의 원칙도 적용될 여지가 없다 할 것이며, 다만 행정처분의 성립과정에서 뇌물이 수수되었다고 하더라도 그 행정처분이 기속적 행정행위이고 그 처분의 요건이 충족되었음이 객관적으로 명백하여 다른 선택의 여지가 없었던 경우에는 직권취소의 예외가 될 수 있을 것이지만, 그 경우 이에 대한 입증책임은 이를 주장하는 측에게 있다고 할 것이다. 이 사건에서 원심이 인정한 사실에 의하면, 원고측은 이 사건 의병전역처분의 전제가 되는 신체등위 5급 판정을 받아내기 위하여 금 2,000만 원의 뇌물을 교부하였다는 것이므로 이 사건 의병전역처분에는 일응 직권취소사유가 있다 할 것이고, 그럼에도 불구하고 원고가 위 의병전역처분이 직권취소의 대상이 될 수 없다고 주장하기 위하여는 국군대구병원에서의 신체등위 판정 당시 원고의 병변이 위 평가기준 118. 다.항에 해당함이 객관적으로 명백하여 다른 선택의 여지가 없었다는 점을 원고가 입증하여야 할 것이다. 원심은 그 이유 설시에서 부적절한 부분이 없지 아니하나, 이 사건 의병전역처분이 직권취소의 예외가 되어야 한다는 사정에 대한 입증책임이 원고에게 있다는 전제 아래 그 판시와 같은 이유를 들어 위와 같은 사정이 입증되지 않았다고 인정하여 결국, 이 사건 의병전역처분을 직권으로 취소하는 내용이 포함된 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 원고의 상고이유에서의 주장과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박재윤(재판장) 서성 이용우(주심) 배기원