편입취소처분취소

원고 (소송대리인 변호사 조병룡)

서울지방병무청장

서울고법 2001. 11. 27. 선고 2001누5769 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

병역법(이하 ‘법’이라 한다) 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호는, 관할지방병무청장은 전문연구요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당분야에 종사하지 아니한 때 등에는 그 편입을 취소하여야 하되, 다만, 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 규정하고, 법 시행령 제91조의3 제1항은, 법 제41조 제1항 단서에서 "대통령령이 정하는 사유"라 함은 법 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한다고 규정하며, 한편 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]은 ‘편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우’에 그 제재의 정도를 ‘전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때’와 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때’로 구분하여, 앞의 경우에는 그 기간이 3월 미만인 때만 연장종사가 가능하도록 하고, 뒤의 경우에는 3월 이상 6월 미만인 경우에는 경고에 그치도록 하고, 6월 이상 1년 미만인 경우에도 연장종사가 가능하도록 규정하고 있는바, 위와 같이 위반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는 뒤의 경우에는 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는데 반하여, 앞의 경우에는 지정업체 선정과 전문연구요원 편입을 제한하고 있는 법 제36조, 제37조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요성이 있기 때문일 것이다. 그렇다면 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위해서는 ‘승인 없이 출장근무한 때’와 비교하여 볼 때 단순히 근로제공의 장소가 지정업체를 이탈한 것만으로는 부족하고, 실질적으로 지정업체의 관리·감독의 범위를 벗어나 지정업체 아닌 다른 연구기관이나 사업체의 관리·감독 아래로 ‘파견’된 상태로서 법 제39조 제3항, 제40조, 법 병역법시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 것에 한정된다고 봄이 상당하다. 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고가 2000. 8. 14. 전문연구요원인 원고가 지정업체인 ○○○ 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다) 기술연구소가 아닌 그 판시 오피스텔에서 3개월 이상 근무하였다는 이유로 법 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호에 의하여 그 편입을 취소한 이 사건 처분에 대하여, 원고가 소외 회사의 대표이사의 지시로 위 오피스텔에서 근무하게 된 경위 및 그 곳에서 종사한 업무의 내용 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 지정업체가 아닌 장소에서 근무하기는 하였지만, 위 오피스텔이 지정업체인 소외 회사 기술연구소와 별도로 연구기관으로서의 실체를 갖추고 있었다거나 소외 회사 아닌 다른 업체의 연구기관이나 사업장에 해당한다고는 할 수 없으므로, 원고는 관련 연구개발업무를 수행함에 있어서 지정업체의 장의 관리·감독의 범위 내에서 단지 근무장소만 지정업체 아닌 곳에서 해당 분야의 업무를 수행한 것일 뿐이라 할 것이어서 원고의 경우 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당하는 것이 아니라 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 출장한 때’에 해당하는 것으로 보아 그에 따른 기준을 적용하여야 할 것이고, 설령 위 오피스텔이 피고가 내부적으로 정한 출장 승인요건을 충족시키지 못한다고 하여 달리 볼 수 없다고 판단함으로써 이 사건 처분을 취소한 제1심판결을 유지하였다. 기록과 관계 법령의 규정 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 손지열(재판장) 조무제 유지담(주심) 강신욱