징병검사수검명령처분취소

원고 (소송대리인 법무법인 화백 외 1인)

서울지방병무청장

서울고법 2002. 1. 23. 선고 2000누16755 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

구 병역법(2000. 12. 26. 법률 제6287호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제71조 제1항 제6호는, 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유(법 제60조 제1항 제2호)로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람의 징병검사·현역병입영 또는 공익근무요원소집 의무 면제연령에 관하여 통상의 면제연령 31세를 적용하지 아니하고 36세부터 위 의무가 면제된다고 규정하고 있는바, 여기에서 '징병검사 또는 입영이 연기된 사람'이라 함은 31세가 되기 전에 국외에 체재 또는 거주하고 있다는 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기된 바 있는 사람' 즉 그러한 사유로 연기된 전력이 있는 사람을 가리키는 것이라고 해석하여야 하고, 이와 달리 31세가 될 당시에 위와 같은 사유로 징병검사 또는 입영이 '연기되고 있는 사람'을 가리키는 것으로 해석할 수는 없다. 왜냐하면, 위 규정의 입법취지가 국외 체재 또는 거주의 사유로 징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람이 병역의무를 면탈하는 것을 방지하려는 데 있는 점, 법 제60조 제5항 및 제70조 제4항의 위임에 따른 법시행령 제128조 제1항, 제146조 제1항 및 제2항, 제124조, 제147조 제4항 및 법시행규칙 제108조에 의하면, 국외 체재 또는 거주를 사유로 한 징병검사 또는 입영의 연기는 특별한 사정이 없는 한 병역의무자의 연령이 31세가 되기 전까지만 가능하도록 규정되어 있는 점, 구체적 병역의무 부과과정인 징병검사, 입영, 입영기일 등의 각 단계에서 연기의 사유가 발생할 수 있고(법 제60조, 제61조), 병역처분이 변경되는 과정에서도 상당한 기간이 소요될 수 있는데(법 제65조) 특히, 국외 체재 또는 거주를 이유로 징병검사 또는 입영이 연기되는 경우는 국내거주자의 다른 연기사유와 달리 그 연기기간이 장기이므로 31세가 되기 전에 이러한 연기를 받았던 자 모두에 대하여 병역면제 연령을 36세부터 늦추어야 할 합리적 이유가 있다고 보이는 점, 법 부칙(1999. 2. 5. 법률 제5757호) 제2조 제2항이 법 제71조 제1항 제6호의 적용대상을 1969. 1. 1. 이후 출생자로 제한하여 규정한 것은 법 시행 당시에 이미 면제연령 31세에 달하여 법률관계가 종결된 사람을 그 적용대상에서 제외함과 동시에 아직 31세에 달하지 못하고 있던 사람만을 위 규정의 적용대상으로 명확히 정하는 취지도 포함되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 위와 같이 해석하는 것이 합리적이기 때문이다. 또 이러한 입법 목적 및 위의 부칙 조항에 비추어 보면, 1969. 1. 1. 이후 출생자에 대하여 위 제6호를 적용하는 것이 헌법상 금지되는 소급입법에 해당한다고 볼 수도 없다. 원심의 판시에는 다소 미흡한 부분이 있기는 하지만, 1969. 4. 11.에 출생하고 1989년부터 1996년까지 사이에 국외 체재 또는 거주의 사유로 현역병입영 의무가 연기되었던 원고의 경우 위 제6호에 따라 그 면제연령이 36세로 연장되었다고 한 원심의 판단은 앞서 본 법리에 따른 것이어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)