산업기능요원편입취소처분취소

원고 (소송대리인 변호사 윤형한 외 2인)

인천·경기지방병무청장

서울고법 2001. 6. 13. 선고 2000누10955 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 병역법(이하 ‘법’이라 한다) 제41조 제1항 제1호, 제40조 제2호는, 관할 지방병무청장은 산업기능요원으로 편입된 사람이 편입 당시 지정업체의 해당 분야에 종사하지 아니한 때 등에는 그 편입을 취소하여야 하되, 다만, 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 편입을 취소하지 아니하고 해당 분야에 종사하지 아니한 기간만큼 의무종사기간을 연장하여 복무하게 할 수 있다고 규정하고, 법 시행령 제91조의3 제1항은, 법 제41조 제1항 단서에서 ‘대통령령이 정하는 사유’라 함은 법 제40조 제2호의 규정에 해당하는 사람이 지정업체의 장의 지시에 의하여 부득이하게 그 위반행위를 한 경우를 말한다고 규정하며, 한편 의무종사기간 연장에 관한 기준을 정한 법 시행령 제91조의3 제2항 [별표 3]은 ‘편입 당시 지정업체가 아닌 다른 업체에 근무한 경우’에 그 제재의 정도를 대별하여 가. ‘전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때’와 나. ‘승인 또는 신상이동통보 없이 교육훈련·출장·파견근무한 때’로 구분하고, 가.항의 경우에는 그 기간이 3개월 미만인 때만 연장종사처분이 가능하도록 하여 3개월을 초과하는 경우에는 편입취소처분을 하여야 하는 것으로 규정한 반면, 나.항의 경우에는 3개월 이상 6개월 미만인 경우 경고에 그치도록 하고, 6개월 이상 1년 미만인 경우에도 연장종사처분이 가능하도록 규정하고 있다. 이와 같이 위반 유형에 따라 제재의 정도를 달리하는 이유는 나.항의 경우 승인이나 신상이동통보 절차를 이행하지 않음으로써 단순히 병역자원 관리의 차원에서 행정적 위험이 발생한 것에 지나지 않는 데 반하여, 가.항의 경우 지정업체 선정과 산업기능요원 편입을 제한하고 있는 법 제36조, 제38조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이어서 이를 엄격히 금지할 필요가 있기 때문일 것이다. 그렇다면 가.항 중 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 하기 위해서는 법 제39조 제3항, 제40조, 법 시행령 제87조 제1항에서 정한 승인이나 신상이동통보 대상이 될 수 없는 업체에 근무한 때로 한정된다고 봄이 상당한데, 법과 법 시행령에서 ‘파견근무 승인의 대상이 될 수 없는 업체’의 범위를 규정하지 않고 있으므로, 동일 법인 내의 비지정업체로의 파견이 일체 불가능한 것이라고 해석할 수는 없고, 따라서 산업기능요원이 동일 법인 내의 비지정업체에 파견되어 근무하였다 하더라도 그것이 법 제36조, 제38조 등의 취지를 본질적으로 해하는 것이 아닌 한, 언제나 가.항의 ‘파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당한다고 단정할 것은 아니다(병무청 예규인 ‘전문연구요원 및 산업기능요원 관리규정’에서는 산업기능요원의 경우 동일 법인 내 비지정업체로의 파견은 이를 승인하되, 그 비지정업체가 조건부 또는 무등록 공장인 경우에는 승인대상에서 제외하도록 규정하고 있으나, 이 관리규정은 입법형식상 상위법에 근거를 두지 아니한 것으로서 그 성질 및 내용으로 보아 행정청 내부의 사무처리준칙을 정하고 있는 것에 불과하여 대외적으로 법원이나 일반국민을 기속하는 효력은 없다.). 기록과 위와 같은 법리에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 지정업체인 그 판시 소외 회사 대표이사의 지시로 비지정업체로서 공장등록이 되어 있지 아니한 소외 회사의 서울영업소에서 1주일에 며칠씩 파견근무하게 된 경위와 그 곳에서 담당한 업무 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 소외 회사의 서울영업소에서 근무한 것은 위 가.항의 ‘전직·파견할 수 없는 업체에 근무한 때’에 해당하는 것이 아니라 나.항의 ‘승인 또는 신상이동통보 없이 출장·파견근무한 때’에 해당한다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 법령을 잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍