병역처분취소처분취소

원고 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 박우동 외 2인)

서울지방병무청장

서울고법 2001. 10. 24. 선고 2000누9887 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 보충역편입처분의 취소처분에 대한 판단 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 이를 취소할 별도의 법적 근거가 없다고 하더라도 직권으로 이를 취소할 수 있는바(대법원 1995. 2. 28. 선고 94누7713 판결, 1995. 6. 9. 선고 95누1194 판결 등 참조), 병역의무가 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 그를 수행하기 위한 전제로서의 신체등위판정이나 병역처분 등은 공정성과 형평성을 유지하여야 함은 물론 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 큰 점에 비추어 볼 때, 지방병무청장은 군의관의 신체등위판정이 금품수수에 따라 위법 또는 부당하게 이루어졌다고 인정하는 경우에는 그 위법 또는 부당한 신체등위판정을 기초로 자신이 한 병역처분을 직권으로 취소할 수 있고, 한편 구 병역법(1999. 2. 5. 법률 제5757호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제5조, 제8조, 제12조, 제14조, 제62조, 제63조, 제65조의 규정을 종합하면, 지방병무청장이 재신체검사 등을 거쳐 현역병입영대상편입처분을 보충역편입처분이나 제2국민역편입처분으로 변경하거나 보충역편입처분을 제2국민역편입처분으로 변경하는 경우 비록 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있다고 하더라도 그것이 당연무효가 아닌 한 일단 유효하게 성립하고 제소기간의 경과 등 형식적 존속력이 생김과 동시에 종전의 병역처분의 효력은 취소 또는 철회되어 확정적으로 상실된다고 보아야 할 것이므로 그 후 새로운 병역처분의 성립에 하자가 있었음을 이유로 하여 이를 취소한다고 하더라도 종전의 병역처분의 효력이 되살아난다고 할 수 없다. 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 원고에 대하여 1997. 4. 3. 이 사건 보충역편입처분을 한 후 재신체검사 등을 거쳐 그 신체등위판정 결과에 따라 1998. 11. 6. 이 사건 제2국민역편입처분을 한 이상, 이 사건 보충역편입처분은 이로써 철회 내지 취소되어 그 효력이 확정적으로 상실되었다고 보아야 하고, 뒤에 피고가 이 사건 제2국민역편입처분을 취소하였다 하여 이 사건 보충역편입처분이 다시 살아나는 것은 아니므로, 피고가 1999. 4. 27. 원고에 대하여 한 이 사건 보충역편입처분을 취소한 것은, 이미 그 효력이 상실되어 더 이상 존재하지 아니하는 처분에 대하여 착오로 취소한 처분이라 할 것이므로, 이러한 취소처분은 국민에게 새로운 권리·의무를 부과하는 내용의 형성적 행위라고 볼 수 없어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다는 이유로, 이 사건 보충역편입처분의 취소처분의 취소를 구하는 부분에 대한 원고의 소를 각하하였는바, 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 인정과 판단은 위에서 본 법리에 따른 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 병역처분의 법적 성격에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 제2국민역편입처분의 취소처분에 대한 판단 원심은, 그 내세운 증거에 의하여, 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 달리 개구장애 이외의 저작장애나 언어장애·변형치유 등 중등도 이상의 후유증이 원고에게 있었다고 볼 만한 뚜렷한 증거가 없는 이 사건에서, 이 사건 제2국민역편입처분은 원고에게 악안면 골절로 인하여 신체등위 5급에 해당할 정도의 중등도 이상의 후유증이 있었다고 보기 어려운 상태에서 신체검사 담당군의관에 대한 청탁 및 뇌물제공에 따라 잘못 판정된 신체등위 결과에 기초하여 이루어진 위법한 처분이라고 판단하였는바, 기록에 비추어 보면, 이러한 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이 사건 제2국민역편입처분의 취소처분이 병역법 제86조에 근거하는 것이 아니라 위에서 본 바와 같이 하자 있는 행정처분 일반에 대한 직권취소권에 기초하고 있는 이상 원고가 병역의무를 기피할 목적으로 사위행위를 하였다는 병역법 제86조 위반의 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 형사판결의 사실인정과 저촉되는 것이라 할 수 없으므로, 원심판결에는 원고가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배, 확정판결의 내용과 배치되는 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분에 관한 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)