소유권이전등기

○○○씨△△△파 □□종중회 (소송대리인 변호사 김상원)

피고 1 외 5인

서울고법 2000. 2. 11. 선고 99나1538 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심은, 원고는 원고 단체가 ○○○씨의 시조인 소외 1의 11세손인 △△△ 선치를 중시조로 한 ○○○씨 △△△파 종중의 소종중으로서 위 소외 1의 20세손으로서 □□ 지역에 처음으로 터를 잡고 뿌리를 내린 ◇◇공 소외 2를 공동선조로 하여 그 후손들이 매년 음력 10. 10. 위 소외 2와 그의 아들인 소외 3, 소외 4의 시제를 지내오면서 상호친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중이라고 주장하나, ◇◇공 소외 2를 공동선조로 하는 종중이 실재함을 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 소는 실재하지 않는 종중으로서 당사자능력이 없는 자가 제기한 소로서 부적법하고, 비록 원고가 원심에 이르러 원고 단체가 △△△을 공동선조로 하는 종중 또는 △△△ 대에서 두 갈래로 나누어 내려온 ◇◇공의 후손을 중심으로 △△△의 다른 지파 후손을 포함하여 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 거주하는 종원들로 구성된 종중유사단체라는 주장을 하기는 하였으나, 원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며, 원고 단체의 실체를 고유한 의미의 종중에서 위 주장과 같은 종중유사단체로 변경하는 것 또한 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으므로, 이 사건 소는 부적법하다고 판단하였다. 2. 그러나 원심이 위와 같이 원고 단체의 성격에 관한 애초의 원고의 주장을 고유의 의미의 종중으로만 파악하고 그 실체를 인정할 증거가 없다고 판단하고, 원고 단체의 성격이 종중 유사의 단체라는 원고의 주장은 당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없다고 판단하여 원고의 당사자능력을 부정한 것은 다음과 같은 점에서 수긍하기 어렵다. 기록에 의하여 원고 단체의 성격에 관한 원고 주장의 변천 과정을 살펴보면, 원고는 ① 소장에서는, "원고 종중은 ○○○씨 종중 중 20세 소외 2를 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다."고 주장하면서도(기록 10면), 원고의 명칭은 '○○○씨 □□종중회'라고 하면서, 원고의 명칭을 '○○○씨 □□종중회'로 하여 등록번호를 부여받은 종중 등록번호등록증명서(갑 제5호증)을 제출하였다가, ② 이에 피고들이 원고 종중은 실재하지 않고 본 소송을 위하여 급조된 종중이라는 취지의 주장을 하자, 1998. 2. 12. 자 준비서면에서는, "원고 종중은 대종중인 ○○○씨 △△△파 종중 최초로 □□지역에서 터를 잡고 뿌리를 내린 20세 소외 2를 중시조로 한 후손들이 조상 대대로 매년 음력 10. 10.에 모여 이 사건 임야상에 설치된 중시조 소외 2와 그의 아들인 소외 3, 소외 4의 시제를 지내고 상호 친목을 도모할 목적으로 자연적으로 구성된 종중"이라고 주장하면서도(기록 94면), 같은 날자 '원고 표시 변경신청서'에서는 원고 명칭을 '○○○씨 □□종중회'에서 '○○○씨 △△△파 □□종중회'로 표시하고, 그 이유를 "○○○씨 △△△파 □□종중회와 ○○○씨 □□종중회는 ○○○씨 종중 중 20세 소외 2를 중시조로 하여 구성된 동일한 종중으로서, 원래부터 ○○○씨 △△△파 □□종중이었는데, 실무자의 착오로 이중으로 ○○○씨 □□종중회라는 명칭으로 등록해서 ○○○씨 □□종중회는 등록말소될 처지에 있는 무효의 등록이므로 그 표시를 변경하고자 한다."고 주장하였고(기록 99면), 그 후 소집자의 명칭을 '○○○씨 □□종중회'로 하고, 소집 범위를 '□□근역 ○○○씨'라고 기재하고 있는 원고 종중회의 소집통지문(갑 제10호증의 1 내지 11) 등을 증거로 제출하였다가, ③ 그 후 1998. 7. 2. 자 준비서면에서, '원고 종중의 내력'이라는 제목으로, "원고 종중은 이 사건 임야상에 설묘된 소외 2 및 그의 아들인 소외 3, 소외 4의 후손들이 누대로 매년 음력 10. 10. 위 묘소를 찾아 시제를 지내면서 자연발생적으로 형성되어 내려오다가 1980년대에 들어서면서 임원을 선출하여 조직을 정비하였다."라고 다시 주장하였고(기록 175면), ④ 원고의 대표자 소외인이 적법한 대표자가 아니라는 이유로 원고의 소를 각하하는 1심판결이 선고된 후, 항소심에 들어와, 원고 종중회의 규약(갑 제18호증의 1)을 제출하였는데, 그 규약에는 원고 회원의 자격을 '□□근역 및 서울지역 거주 △△△ 후손'으로 한정하는 취지로 규정되어 있었으며, ⑤ 그 후 원심법원이 원고의 명칭에 대하여 석명을 구하자, 1999. 4. 12. 자 준비서면에서는 다시, "원고 종중의 정식 명칭은 ○○○씨 △△△파 □□종중회인데, 종원들 누구나 △△△파에 속해 있음이 현저한 사실이어서, 편의상 이를 생략한 채 ○○○씨 □□종중회라고도 표기했으므로, 둘 다 호칭되었으나 어떻게 호칭되든 그 실체는 하나의 종중이었다."고 주장하고(기록 389면), 위 1998. 2. 12. 자 준비서면과 동일하게 원고 종중이 소외 2를 중시조로 한 후손들로 자연적으로 구성된 종중이라는 취지로 주장하였다가(기록 390면), ⑥ 피고들이 원고 종중의 실체 및 종중의 공동선조를 부인하고 원고 종중은 ☆☆☆공의 후손들로 구성된 종중이라고 다투자, 1999. 9. 7. 자 준비서면에서, "원고 종중은 주로 이천, 여주, 성남, 용인 등 지역을 중심으로 하여 거주하면서 위 ◇◇공을 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이다. ☆☆☆공 후손으로 된 종중이 아니다."라는 취지로 주장을 일부 변경하였다가(기록 561 내지 562면), ⑦ 이에 피고가 다시 개개의 종원명부와 대조하면서 원고 단체에는 ◇◇공의 후손이 아닌 구성원이 있다고 주장을 하자, 그 때서야 2000. 1. 6. 자 준비서면에서, "원고 종중의 실체"라는 제목으로, "원고 종중은 ○○○씨의 시조인 소외 1의 11세 손인 △△△파의 9세 후손 되는 20세 소외 2의 후손들을 중심으로 하여 경기 이천지역을 중심으로 한 기타 여주, 용인, 양평, 성남 등지에 거주하는 △△△파의 다른 후손들까지 참여하여 자연발생적으로 형성되어 온 종중이다. 따라서 소외 2의 후손들이 중심이 되기는 하였으나 오로지 소외 2의 후손들로만 구성된 종중이 아니다."(기록 767면)라고 주장한 사실을 알 수 있다. 위 사실에 따르면 2000. 1. 6. 자 준비서면 이전에는 원고가 ◇◇공 소외 2의 후손들만 그 구성원인 것처럼 주장하고, 또 1999. 9. 7. 자 준비서면 이전에는 원고 단체가 고유의 의미의 종중인 것처럼 주장을 한 것으로 볼 여지가 있어 보이기는 한다. 그러나 고유의 의미의 종중이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종중원 상호간의 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상의 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고, 공동선조의 후손 중 성년 이상의 남자는 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그 중 일부를 임의로 그 구성원에서 배제할 수 없으므로, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만을 그 구성원으로 하는 단체는 종중 유사의 단체에 불과하고 고유의 의미의 종중은 될 수 없다 할 것이다(대법원 1992. 9. 22. 선고 92다15048 판결 참조). 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건에서 원고가 고유의 의미의 종중이라는 취지로 해석될 여지 있는 주장을 해 온 일이 있었기는 하지만, 이 사건 소를 제기하면서부터 원고 단체의 명칭을 단순하게 "○○○씨 △△△파 '종중'"이나 "◇◇공파 '종중'"이라고 하지 아니하고, 또 '◇◇공파'라는 이름을 원고 단체의 명칭에 포함시킨 적도 없으며, 줄기차게 '○○○씨 □□종중회' 또는 '○○○씨 △△△파 □□종중회'라고 하여, 특정지역 내에 거주하는 일부 종중원만이 그 구성원임을 나타내고 있어서 원고 단체가 고유의 의미의 종중이 아니라 종중 유사의 단체임을 쉽게 인식할 수 있고, 그 구성원의 범위가 ◇◇공의 후손에 한정되지 아니한다고 볼 수 있는 명칭을 사용하여 온 점 및 원고 단체의 회원을 □□ 근역에 거주하는 ○○○씨 △△△ 후손으로 명백히 하고 있는 소집통지서 및 종중규약 등을 제출하고 있는 점에 비추어, 원고가 고유의 의미의 종중과 종중유사단체의 성격 구분을 제대로 하지 못하고, 그 구성원의 범위에 관하여 다른 주장을 하고 원고 단체의 성격 및 실체에 관하여 일부 부적절한 주장을 한 일이 있었다 하여도 원고는 큰 눈으로 보아 처음부터 원고 단체의 성격 및 실체를 ○○○씨 △△△의 후손들 중 □□ 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체라고 볼 수 있는 주장을 하여 왔다고 봄이 상당하고 그 구성원에 관한 주장의 변화가 있었다 하여 그 실체가 종중유사단체라고 하는 사실관계의 기본적 동일성까지 상실되게 한 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 그렇다면 원심이 그 당사자표시에서 드러나는 ○○○씨 △△△의 후손들 중 □□ 근역에 거주하는 자들로 구성된 종중유사단체가 실재할 수 있다는 점을 간과하고 고유의 의미의 종중만을 상정하여 석명권의 행사를 제대로 하지 못한 채 그러한 종중이 인정된다고 볼 증거가 없거나 원고 단체의 성격이 종중유사단체라는 원고의 주장을 당사자변경으로 파악하여 이를 허용할 수 없다고 판단한 것은 종중 혹은 종중유사단체의 의의에 관한 법리를 오해하였거나 당사자의 주장을 오해하여 심리를 다 하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 제1점은 그 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 변재승 윤재식(주심) 이규홍