공직선거및선거부정방지법위반

피고인 1 외 1인

피고인들 및 검사

법무법인 바른법률 외 1인

서울고법 2001. 7. 3. 선고 2001노939 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다. 1. 피고인들의 선거운동관련 금품제공금지규정위반죄에 관한 법리오해의 점에 대하여 공직선거및선거부정방지법(이하 '공직선거법'이라고 한다)은 선거운동을 할 수 있는 자를 정당, 후보자 및 선거사무장 등 선거관계자만에 한정하지 아니하고 특별한 제한이 없는 한 누구든지 선거운동을 할 수 있도록 하는 한편, 공직선거법 제62조에 의하여 선임된 선거사무관계자들에게만 그 대가를 지급할 수 있도록 허용하면서 공직선거법 제135조 제3항은 이와 같은 법정된 수당과 실비 외의 선거운동 관련 금품의 지급 등을 금지함으로써 선거의 공정성을 실현하려고 하고 있으며, 그 위반행위에 대한 처벌규정을 구 공직선거법(1995. 12. 30. 법률 제5127호)은 제257조(기부행위의 금지제한 등 위반죄) 제1항 제2호에 두어 위 위반행위에 대하여도 기부행위제한기간의 적용이 있는지에 관하여 의문이 있었으나, 1997. 1. 13. 법률 제5262호로 개정된 이후에는 공직선거법 제230조 제1항 제4호로 옮겨 기부행위제한기간 적용 여부에 관한 논란의 소지를 입법적으로 해결하였다 할 것이므로, 선거일 이후에도 공직선거법 제268조에 정해진 공소시효 만료일이 경과하기 이전에 선거운동과 관련하여 금품 등을 제공하는 행위도 이에 위반된다고 할 것이다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 피고인들이 선거일 후에 선거기간 동안의 수고비 명목 또는 선거운동 과정에서의 노고에 대한 위로금 명목으로 선거관계자들에게 금원을 제공하였다는 피고인들에 대한 판시 각 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 범죄사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 조치는 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 해석적용을 그르친 법리오해 등의 위법은 없다. 선거일 후에는 당선 또는 낙선의 결과가 명백하게 드러나 당선 또는 낙선을 도모할 수 없으므로 위 금원은 선거운동과 관련이 있는 금원이라고 할 수 없다는 피고인들의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 2. 피고인들의 공소장변경과 공소시효에 관한 법리오해의 점에 대하여 형사소송법 제298조 제1항은, "검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가·철회 또는 변경을 할 수 있고, 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다."고 규정하고 있는바, 이 규정의 취지는 검사의 공소장 변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 하는 것이고(대법원 1975. 10. 23. 선고 75도2712 판결 참조), 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되는 것이나, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1998. 6. 26. 선고 97도3297 판결, 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 참조). 또한 공직선거법 제268조 본문은 공직선거법에 규정한 죄의 공소시효는 당해 선거일 후 6월을 경과함으로써 완성한다고 규정하고 있는바, 공소장 변경이 있는 경우에 위 공직선거법상의 공소시효의 완성 여부는 당초의 공소제기가 있었던 시점을 기준으로 판단할 것이고 공소장 변경시를 기준으로 삼을 것은 아니다(대법원 1982. 5. 25. 선고 82도535 판결, 1992. 4. 24. 선고 91도3105 판결, 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 등 참조). 기록에 의하면, 검사가 2000. 11. 24. 자로 피고인들에 대한 선거일 후 답례금지규정위반의 공소사실을 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 공소사실로 공소사실과 적용법조를 변경하는 공소장변경허가신청을 하자, 제1심법원은 같은 날 제8회 공판기일에서 그 공소사실의 동일성이 인정된다고 보아서 이를 허가하였고, 원심은 피고인들에 대한 공소장변경 후의 선거운동관련 금품제공금지규정위반의 공소사실에 대하여 각 유죄로 판단하고 있는바, 위 공소장변경 전후의 양 사실은 동일 피고인에 대한 동일한 일시, 장소에서 동일한 상대방에 대하여 금원을 제공한 것으로서 사회적, 역사적 사실이 동일하여 기본적 사실관계가 동일한 것으로, 양자 사이에는 공소사실의 동일성이 있는 것은 의심의 여지가 없다 할 것이고, 거기에 공소장변경에 관한 법리오해나 공소시효에 관한 법리오해의 위법은 없다. 이 점에 관한 피고인들의 상고이유의 주장도 모두 받아들이지 아니한다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 기록에 의하면, 원심이 피고인 2가 지출한 비용 중 금 1,850만 원은 피고인들이 선거일 이후에 동책들과 구의회의원 등의 부인들에게 선거기간 동안의 수고에 대한 답례 내지 포상금으로서 지급된 것으로서 선거운동을 위하여 지출한 것이라고 볼 수 없고, 또한 기부행위제한기간을 도과하여 지출한 비용이어서 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용에 해당하지도 않으므로 선거비용이라고 볼 수 없다고 판단한 것은 옳고, 거기에 공직선거법상의 선거비용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 점에 관한 검사의 상고이유의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 결 론 그러므로 피고인들과 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 이용우 배기원(주심) 박재윤