부당이득금

원고 1 외 1인 (소송대리인 변호사 임성규)

피고 1 외 2인 (소송대리인 변호사 김진석)

서울고법 2000. 12. 14. 선고 2000나15472 판결

원심판결 중 원고 2에 대한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1의 상고를 기각한다. 상고비용 중 원고 1과 피고 간에 생긴 부분을 그 원고의 부담으로 한다.

1. 원고 2의 상고이유 주장에 관하여 한정치산자의 후견인이 한정치산자의 이름으로 소송을 제기하는 등의 소송행위를 함에는 친족회의 동의를 얻어야 하는 것이며 친족회의 동의를 얻지 아니한 채 제소하여 사실심의 변론종결시까지에 그 동의가 보정되지 아니하였다면 그 제소 등 일련의 소송행위는 그에 필요한 수권이 흠결된 법정대리인에 의한 것으로서 절차적 안정이 요구되는 소송행위의 성격상 민법 제950조 제2항의 규정에도 불구하고 무효로 될 것이다. 그러나 법정대리인의 소송행위에 필요한 친족회의 동의는 보정되면 행위시에 소급하여 그의 효력이 생기고 그 보정은 상고심에서도 할 수 있는 것이다. 이 사건에서 기록에 따르니, 원고 2의 친족회는 상고 후 원고 2의 법정대리인, 후견인인 원고 1에 의한 원고 2를 위한 이 사건 제소행위를 사후 추인한 사실을 알 수 있으므로 당초 그 친족회의 동의 없이 원고 1에 의하여 제기된 원고 2 제소부분은 소급하여 유효로 된다 할 것이다. 따라서 후견인인 원고 1의 대리에 의한 원고 2의 이 사건 소송행위는 부적법하다고 본 원심의 판단은 결과적으로 부당하게 되었다 할 것이어서 원고 1의 상고이유의 주장을 받아들여 원심판결 중 원고 2 부분을 파기하고 그 부분 사건에 관하여 심리를 거쳐 판결하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 한다. 2. 원고 1의 상고이유의 주장에 관하여 기록 중의 증거들과 대조하여 본즉, 소외 1의 소유이던 이 사건 임야가 원고들과 소외 2, 3 등의 공동상속재산이 되었다는 원고 1의 주장사실을 입증할 만한 증거가 부족하다고 한 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍되고 그 인정·판단에 필요한 심리를 다하지 아니하였다거나 자백의 구속력 등 증거법칙에 위반하였다는 등으로 판결 결과에 영향을 준 사실오인의 잘못은 없다. 원고 1의 상고이유 중의 이 주장들을 받아들이지 아니한다. 3. 결 론 그러므로 원고 2의 소를 각하한 원심판결 부분을 파기하여 그 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고 1의 피고들에 대한 상고를 기각하고, 상고비용 중 원고 1과 피고간에 생긴 부분을 그 원고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 강신욱(재판장) 조무제(주심) 이용우 이강국