특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)·방문판매등에관한법률위반·유사수신행위의규제에관한법률위반·종합금융회사에관한법률위반

피고인

피고인

변호사 김정술

서울고법 2001. 1. 16. 선고 2000노2549 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 판단 원심은, "피고인이 상습으로 2000년 4월 일자불상경 부천시 ○○구△동에 있는 공소외 1 주식회사□□지점 사무실에서 공소외 2가 그의 하급자인피해자 공소외 3에게 고액 배당을 약속하는 수법으로 거짓말하게 하여, 이에 속은 공소외 3에게 즉석에서 유사 금융상품 4천만 원 상당을 매도하면서 현금 4천만 원을 교부받아 이를 편취하는 등 1999년 8월경부터 2000. 5. 24.경까지 인천과 부천시 등지에서 공소외 3을 비롯한 회원들로부터 같은 수법으로 총 2,321회에 걸쳐 합계 173억 7,984만 원을 교부받아 편취하였다."는 이 부분 공소사실에 관하여, 포괄일죄인 상습사기 공소사실에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행 방법, 범행 회수 또는 피해액의 합계 및 피해자나 상대방을 명시하면 이로써 그 범죄사실은 특정되는 것이므로, 그 범행의 모든 피해자들의 성명이 명시되지 않았다 하여 범죄사실이 특정되지 아니하였다고는 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 포괄일죄의 특성을 고려하더라도 위와 같은 공소사실의 기재만으로는 범죄사실이 특정된 것으로 볼 수 없다. 공소사실의 기재에 의하여 피해자와 피해자별 피해금액 조차 전혀 알 수 없는 피고인으로서는 그 방어권 행사에 커다란 불이익을 입었을 것임에 의문의 여지가 없고, 따라서 이러한 공소사실의 기재는 공소사실을 특정하여 법원의 심판대상을 한정하고 피고인의 방어권 행사를 쉽게 하여 주도록 한 법의 취지에 어긋나기 때문이다. 또한 이 사건에서 보면, 피고인이 피해자들로부터 유치한 차입금은 모두 신규차입의 형식을 갖추고 그 출자금증서도 새로이 발행되었지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금이 만기에 이르러 피해자들에게 이를 다시 투자하면 종전과 같은 고수익을 보장하여 주겠다고 기망하여 반환하여야 할 원리금의 전액 또는 일부를 새로이 차입하는 것으로 하고 그 출자금증서를 발행하여 주었던 것일 뿐이고 실제로는 그 증서상에 표시된 금액 상당의 차입금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있다. 그리고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항에서 말하는 이득액은 범죄행위로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 말하고, 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 바로 그 죄가 성립하고, 그 후 피해자를 기망하여 편취한 재물의 반환을 회피할 목적으로 현실적인 자금의 수수 없이 이미 있던 차입원리금을 새로이 투자하는 형식을 취하였다 하더라도 이는 새로운 법익을 침해하는 것이 아니어서 별도의 죄를 구성하지 아니한다. 따라서 원심으로서는 피고인이 실제로 교부받은 차입금을 가려서 이를 합산한 금액만을 이득액으로 보고, 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 그 전에 편취한 차입금의 원리금을 새로이 차입하는 것으로 하면서 그 출자금증서를 발행한 경우에 해당하는 금액은 거기에서 제외하였어야 할 것임에도, 이를 가리지 않은 채 단지 발행된 출자금증서에 기재된 금액은 모두 편취된 것으로 보아 이를 합산한 금액을 이득액으로 인정한 것은 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위반한 것이므로 이를 바로잡기 위하여서도 피해자별 편취금액의 특정은 원칙적으로 필요하다. 그러므로 이 부분 공소사실이 특정되었다고 본 원심의 판단에는 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유는 이유가 있다. 따라서 이 부분 원심판결은 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 유지될 수 없다. 2. 종합금융회사에관한법률위반의 점에 관한 판단 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다."고 규정하고, 제1호에서 "제3조의 규정에 의한 인가를 받지 아니하고 제7조 제1항 각 호의 업무를 종합적으로 영위한 자"를 들고 있는바, 위 규정에 의하여 처벌의 대상이 되는 자는 제7조 제1항 각 호의 업무를 '종합적으로' 영위한 자임이 법문상 명백하므로, 제7조 제1항 각 호 중 어느 하나의 업무만을 영위한 자는 여기에 해당되지 아니한다(대법원 2000. 12. 27. 선고 2000도4005 판결 참조). 그런데 피고인에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, "피고인은 금융감독위원회로부터 종합금융회사의 인가를 받지 아니하고, 1999. 8. 23.경 공소외 4 주식회사 직원 성명불상자로부터 공소외 5 주식회사가 발행한 금액 11,232,320원의 약속어음 1장을 할인율 2.1%에 할인하여 매입한 후, 그 무렵 이를 다시 성명불상의 사채업자에게 할인율 1.4%에 매도한 것을 비롯하여 그 때부터 2000. 4. 19.경까지 총 56회에 걸쳐 약속어음 56장 금액 합계 643,840,956원 상당을 할인하여 매입한 후, 이를 다시 성명불상의 사채업자에게 매도하는 수법으로 약속어음의 할인 및 매매업을 영위하였다."는 것이므로, 피고인의 행위는 금융감독위원회의 인가를 받지 아니하고 종합금융회사의 업무 중의 하나인 약속어음 할인·매매행위를 한 것에 지나지 아니하여 이를 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다. 따라서 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 것은 종합금융회사에관한법률 제28조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다. 따라서 이 점을 지적하는 이 부분 상고이유도 이유가 있다. 3. 그러므로 피고인에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 및 종합금융회사에관한법률위반죄에 관하여는 더 이상 원심판결을 유지할 수 없는바, 위 각 죄는 원심판결 중 피고인에 대한 나머지 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤