살인·살인미수·현주건조물방화치상(인정된죄명:현주건조물방화)

피고인

피고인

변호사 권원용

서울고법 1999. 8. 11. 선고 99노1299 판결

상고를 기각한다.

피고인과 변호인의 상고이유를 함께 본다. 1. 증인의 증언능력은 증인 자신이 과거에 경험한 사실을 그 기억에 따라 공술할 수 있는 정신적인 능력이라 할 것이므로, 유아의 증언능력에 관해서도 그 유무는 단지 공술자의 연령만에 의할 것이 아니라 그의 지적수준에 따라 개별적이고 구체적으로 결정되어야 함은 물론 공술의 태도 및 내용 등을 구체적으로 검토하고, 경험한 과거의 사실이 공술자의 이해력, 판단력 등에 의하여 변식될 수 있는 범위 내에 속하는가의 여부도 충분히 고려하여 판단하여야 할 것인바(대법원 1991. 5. 10. 선고 91도579 판결 참조), 기록에 나타난 자료들을 면밀히 검토하여 보면 원심이 위와 같은 입장에서 이 사건 당시는 만 4세 6개월 남짓, 제1심에서의 증언 당시는 만 6세 11개월 남짓된 피해자 1의 증언능력을 인정한 조치는 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 유아의 증언능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으며, 논지가 들고 있는 대법원판결은 이 사건과는 구체적인 사실관계를 달리 하는 것이어서 인용하기에 적절하지 아니하다. 이 부분 논지는 이유가 없다. 2. 원진술자가 사망·질병·외국거주 기타 사유로 인하여 공판정에 출정하여 진술을 할 수 없을 때에는 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 경우에 한하여 형사소송법 제314조에 의하여 예외적으로 원진술자의 진술 없이도 증거능력을 가지는데, 여기서 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다고 함이 대법원의 확립된 입장이다(대법원 1999. 2. 26. 선고 98도2742 판결, 1997. 4. 11. 선고 96도2865 판결, 1995. 6. 13. 선고 95도523 판결 등 참조). 원심은, 검사와 사법경찰관사무취급이 작성한 마스오 가스노리에 대한 각 진술조서 중 피해자 1의 진술기재 부분에 관하여 원진술자인 피해자 1이 법정에서 그 진정성립을 인정한 바는 없으나, 이 사건과 같이 피해자 1이 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 위 조항이 규정하는 '원진술자가 진술을 할 수 없는 때'에 해당하고, 기록에 나타난 여러 사정에 비추어 볼 때 피해자 1의 진술내용이나 그에 대한 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당한다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논지가 주장하는 바와 같이 위 조항이 정하는 전문증거의 예외에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지도 이유가 없다. 3. 원심이 위와 같이 적법한 증거조사를 통하여 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 피고인이 원심의 판시와 같이 피해자 2를 살해한 사실과 피해자 1을 살해하고자 하였으나 미수에 그친 사실 및 그와 같은 죄증을 인멸하기 위하여 피해자 2의 집에 불을 놓은 사실들이 모두 충분히 인정되므로, 원심판결에 논지가 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 판결에 영향을 미치는 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 논지 역시 이유가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 이돈희 이임수(주심) 송진훈