보증채무금·보관금반환등

농업협동조합중앙회(소송대리인 법무법인 우일아이비씨 담당변호사 윤배경)

권회문외 3인

권회섭외 2인(소송대리인 법무법인 바른법률 담당변호사 박인호)

서울지방법원 남부지원 2002. 8. 22. 선고 2001가합7620(본소),2001가합7637(반소) 판결

2004.9.14.

1. 제1심 판결의 본소 청구에 관한 부분 중 피고 권회섭에 대한 부분을 취소한다. 2. 피고 권회섭은 원고(반소피고)에게 3,974,000,000원 및 이에 대하여 2000. 11. 7.부터 2004.10.26.까지는 연 18.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 3. 원고(반소피고)의 피고(반소원고 포함) 권회문, 권회덕, 권회설, 권성률, 권회구, 신순재에 대한 항소와 피고(반소원고)들의 항소 및 당심에서 추가된 원고(반소피고)의 피고(반소원고 포함) 권회문, 권회덕, 권회설, 권성률, 권회구, 신순재에 대한 예비적 청구를 모두 기각한다. 4. 원고(반소피고)와 피고 권회섭 사이에서 생긴 소송총비용은 피고 권회섭의 부담으로 하고, 원고(반소피고)와 나머지 피고(반소원고 포함)들 사이에서 생긴 항소이후의 소송비용(당심에서 추가한 예비적 청구에 관한 비용 포함)은 각자 부담으로 한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다.

본소 : 가. 주위적으로, 피고(반소원고 포함)들은 연대하여 원고(반소피고)에게 3,974,000,000원 및 이에 대하여 2000. 11. 7.부터 2004.10.26.까지는 연 18.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 나. 예비적으로, 원고(반소피고)에게 ① 피고 권회섭은 3,974,000,000원 및 이에 대하여 2000. 11. 7.부터 2004.10.26.까지는 연 18.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하고, ② 나머지 피고(반소원고 포함)들은 피고 권회섭과 연대하여 위 금원 중 1,786,597,213원 및 이에 대하여 2000. 11. 7.부터 2004.10.26.까지는 연 18.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. {원고(반소피고)는 당심에서 제1심 공동피고 권달안에 대한 소를 취하하였고, 청구취지 중 지연손해금에 관한 부분을 감축하였으며, 예비적 청구를 추가하였다.} 반소 : 원고(반소피고)는 피고(반소원고)들에게 별지 목록 6 내지 13, 15, 17 내지 21의 시가란 기재 각 해당 금원 및 각 이에 대하여 같은 목록 소유권상실일란 기재 해당일부터 2002. 3. 27.자 반소청구취지 변경신청서 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

1. 본안전 항변에 대한 판단 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다.)는 경기화학공업 주식회사(이하 ‘경기화학’이라 한다.)와 동서증권 주식회사(1998. 5.경 동서호라이즌증권 주식회사로 상호가 변경되었는데, 이하 상호 변경 전후를 구분하지 않고 ‘동서증권’이라 한다.) 사이에 체결된 회사채보증계약에 기하여 경기화학이 동서증권에 대해 부담하는 구상금채무에 관하여 원고가 지급보증을 하였는바, 원고가 위 지급보증상 보증채무를 부담함에 기하여 경기화학에 대하여 가지는 구상금채권에 관하여 피고(반소원고 포함, 이하 ‘피고’라고만 한다.)들이 경기화학을 위하여 근보증을 하였다고 주장하면서 그 근보증에 기한 보증금채무의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다가, 2000. 11. 2.자 ‘청구취지 및 청구원인 재변경신청서’를 통하여 1998. 7. 29. 원고와 경기화학 사이에 체결된 여신거래약정에 의하여 경기화학이 원고에 대해 부담하는 채무에 관하여 피고들이 근보증을 하였음을 이유로 한 청구를 추가하였는데, 원고는 2001. 3. 13. 제1심 제10차 변론기일(2001. 3. 13.)에서 진술한 2001. 2. 22.자 준비서면을 통하여 위 추가한 청구가 선택적 청구임을 밝혔다. 이에 대하여 피고들은 당심 제6차 변론기일(2004. 8. 17.)에서 진술한 2004. 8. 16.자 준비서면을 통하여 위 추가된 청구는 소제기시의 최초 청구와 사실관계를 전혀 달리하여 청구의 기초에 변경이 있는 것이므로 그 선택적 청구의 추가는 부적법하다고 항변한다. 그러나 피고들은 원고가 선택적 청구를 추가한 제1심 제10차 변론기일(2001. 3. 13.)에서는 물론 그 이후로도 위 청구변경의 소송절차 위배 여부에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않고 본안에 대하여 답변을 하였다가, 뒤늦게 당심에 이르러서야 원고의 위 청구변경은 청구의 기초에 동일성이 없어 부적법하다는 주장을 하고 있음이 명백한바, 위와 같이 피고들이 위 청구변경에 지체 없이 이의를 하지 아니한 이상 원고의 청구변경이 청구의 기초에 동일성이 있는지 여부를 가릴 필요도 없이 원고의 위 청구변경은 적법하게 되었다 할 것이다. 따라서 피고들의 위 항변은 이유 없다( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92다33831 판결, 대법원 1988. 12. 27. 선고 87다카2851 판결 등 참조). 2. 본소 청구에 대한 판단 가. 피고 권회섭에 대한 청구 (1) 인정되는 사실 갑 제9호증의 1, 2, 3, 갑 제26 내지 44호증, 갑 제45, 46호증의 각 1, 2, 갑 제47 내지 50호증, 갑 제51호증의 1, 2, 갑 제52호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다. ㈎ 원고는 경기화학과 사이에 1993. 6. 26. 여신한도 및 지급보증한도를 각 미화 10,000,000불, 거래기간을 각 1994. 6. 26.까지로 한 여신한도거래약정 및 지급보증거래 약정을 체결하였고, 같은 날 수출거래약정, 수입거래약정, 내국신용장발행약정 및 내국신용장환어음매입(추심)약정도 체결하였다. ㈏ 위 기간이 만료되자 원고는 1994. 6. 26. 경기화학과 사이에 여신한도 및 지급보증한도를 각 미화 10,000,000불, 거래기간을 각 1995. 6. 26.까지로 한 여신한도거래약정 및 지급보증거래약정을 체결하였는데, 이때 피고 권회섭은 위 각 약정에 기하여 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 관하여 보증한도를 미화 13,000,000불로 하여 연대보증하였고, 그 후 원고는 1995. 6. 26. 경기화학과 여신한도 및 지급보증한도를 각 미화 10,000,000불, 거래기간을 각 1996. 6. 26.까지로 한 여신한도거래약정 및 지급보증거래약정을 체결하였으며, 이때에도 피고 권회섭이 경기화학을 위하여 연대보증하였고, 같은 날 원고와 경기화학은 수출거래약정, 수입거래약정, 내국신용장발행약정 및 내국신용장환어음매입(추심)약정도 체결하였다. 한편 1995. 11. 23. 원고와 경기화학은 위 1995. 6. 26.자 거래약정의 여신한도를 미화 10,000,000불 증액하는 추가약정을 하였고, 그 추가약정에 관하여도 피고 권회섭이 연대보증하였다. ㈐ 그 후 1997. 6. 26.에 다시 원고와 경기화학은 거래기간을 1998. 6. 26.까지로 연장하고 여신한도를 미화 20,000,000불로 한 여신거래약정을 체결하였으며, 이때 피고 권회섭은 경기화학을 위하여 연대보증함과 동시에 근보증한도를 미화 26,000,000불로 한 포괄근보증도 하였으며, 같은 날 원고와 경기화학은 지급보증한도를 미화 20,000,000불, 거래기간을 1998. 3. 13.까지로 한 지급보증거래약정을 체결하였고(이 지급보증거래약정시에도 피고 권회섭이 경기화학을 위하여 연대보증하였다.), 그 외 외국환거래약정, 무역어음거래약정도 체결하였다. 이후 1998. 7. 29.에 원고와 경기화학은 위 1997. 6. 26.자 여신거래약정의 거래기간을 1999. 1. 29.까지로 연장하고 여신한도를 미화 16,507,000불로 변경하는 내용의 여신거래추가약정을 체결하였고, 그때 피고 권회섭은 경기화학을 위하여 연대보증함과 동시에 보증한도를 미화 26,000,000불로 한 포괄근보증도 하였다. ㈑ 한편, 같은 날인 1998. 7. 29. 원고와 경기화학은 여신한도 8,366,000,000원, 만료일 1999. 1. 29., 이자율 연 18.5%로 한 여신거래약정을 체결하였는데, 이는 경기화학이 1998. 7. 3.부터 1998. 7. 21.까지의 외화여신대출금 8,366,574,186원을 연체시킨 것을 1998. 7. 21. 외화대지급 처리하여 8,366,000,000원의 일반자금대출로 전환한 것으로서, 당시 피고 권회섭은 경기화학이 위 여신거래약정에 기하여 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증하였다. 한편 경기화학은 위 채무에 관하여 이자 연체로 1998. 10. 29. 기한의 이익을 상실하였다. (2) 판단 위 인정사실에 의하면, 피고 권회섭은 경기화학을 위한 연대보증인으로서 위 (1)의 ㈑항 기재 여신거래약정에 기하여 경기화학이 원고에게 부담하는 채무를 지급할 의무가 있는바, 원고가 위 채무 8,366,000,000원 중 86,134,037원을 변제받았음을 자인하고 있으므로 남은 채무액은 8,279,865,963원(= 8,366,000,000원 - 86,134,037원)이 된다. 따라서 피고 권회섭은 원고에게 위 채무의 일부 청구로서 원고가 구하는 3,974,000,000원 및 이에 대하여 그 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 2000. 11. 7.부터 당심 판결선고일인 2004.10.26.까지는 약정이율인 연 18.5%, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(이와 같이 원고의 피고 권회섭에 대한 주위적 청구를 인용하는 바이므로 피고 권회섭에 대한 예비적 청구는 판단하지 않는다). 나. 나머지 피고(반소원고 포함)들에 대한 청구 (1) 기초사실 다음의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 57호증(가지번호 포함), 갑 제61 내지 64호증(가지번호 포함), 갑 제67호증의 1, 2, 갑 제73호증, 갑 제74호증의 1 내지 4, 갑 제76, 79호증, 을 제1호증, 을 제3호증의 1, 2, 을 제5 내지 14호증(가지번호 포함), 을 제18 내지 20호증, 을 제23호증, 을 제24호증의 1, 2, 을 제45호증의 1 내지 8, 을 제48호증, 을 제51, 52호증, 을 제53, 57호증의 각 1 내지 7의 각 기재와 제1심증인 정옥, 오재훈의 각 증언, 제1심 및 이 법원의 각 동서호라이즌증권 주식회사의 파산관재인, 정리회사 경기화학공업 주식회사의 관리인에 대한 각 사실조회결과 및 이 법원의 케이지케미칼 주식회사에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 보면 이를 인정할 수 있고, 반증이 없다. ㈎ 피고들(피고 권회섭은 제외하되, 반소원고들은 포함한다. 이하 같다.)과 경기화학과의 관계 피고 권회섭은 경기화학의 창업주인 권달안의 아들로서 1992. 3. 12.부터 경기화학의 대표이사이고, 피고 권성률은 피고 권달안의 손자이며, 피고 신순재는 피고 권회섭의 어머니이고, 나머지 피고들은 피고 권회섭의 동생이거나 친척이다. ㈏ 원고의 지급보증과 피고들의 구상금채무 연대보증 경기화학이 시설자금 등을 조달할 목적으로 동서증권을 주간회사로 하여 회사채를 발행함에 있어, 동서증권은 경기화학을 위하여 회사채보증을 하고, 원고는 경기화학이 동서증권에 대하여 부담하는 회사채구상금채무에 대하여 지급보증하였으며, 피고들은 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 지급보증구상금채무에 관하여 연대보증하였는바, 그 구체적인 내용은 다음과 같다. ① 원고는 1995. 3. 30. 경기화학의 제21회 회사채 발행과 관련하여 경기화학과 사이에 지급보증한도 40억 원, 보증기일 1996. 7. 13.(회사채 만기일), 보증처 동서증권으로 하는 지급보증거래계약을 체결하고 경기화학을 통하여 동서증권에게 이와 같은 내용의 지급보증서를 교부하였는데, 경기화학의 원고에 대한 구상금채무를 담보하기 위하여 원고에 대하여, 주식회사 오류농장은 1995. 3. 15. 그 소유의 답, 잡종지 합계 962,241㎡에 관하여 근저당권자를 원고로 하여 채권최고액 60억 원으로 된 근저당권을 설정하여 주었고, 1995. 3. 30. 권달안은 보증한도를 52억 원으로 한, 한국특수사료 주식회사는 보증한도를 60억 원으로 한 각 근보증을 하였다. ② 위 보증기간이 경과하기 전인 1996. 2. 7.경 경기화학은 위 인적, 물적 담보를 교체하려고 마음먹고 원고에게 위 지급보증거래계약상의 연대보증인을 피고들(단, 피고 권회덕은 제외) 및 권달안, 권선안으로, 물적 담보를 경기화학 소유의 제주시 이도이동 1176-29 대지 277.7㎡ 및 그 지상 건물 856.52㎡ 등 7개 부동산(이하 ‘경기화학의 제주도 부동산’이라 한다.)으로 변경하여 줄 것을 부탁하였는데, 원고의 요구에 의하여 피고들 소유의 별지 목록 1 내지 22 기재 각 부동산을 추가하여 1996. 2. 10. 별지 목록 1 내지 22 기재 각 부동산과 경기화학의 제주도 부동산에 관하여 채권최고액 52억 원의 공동근저당권을 설정하기로 하는 계약이 체결되어, 별지 목록 1 내지 22 기재 각 부동산에 관하여는 1996. 2. 12.자로, 경기화학의 제주도 부동산에 관하여는 1996. 2. 15.자로 각 근저당권설정등기가 경료되었고{이와 같은 담보 교체에 따라 종전 담보인 주식회사 오류농장 소유의 위 토지 962,241㎡에 관하여 설정되어 있던 원고 명의의 근저당권은 1996. 2. 16.자로 말소되었다.}, 피고들(단, 피고 권회덕은 제외) 및 권선안은 그 전인 1996. 2. 6.경에 이미 원고에 대해 보증한도 52억 원으로 된 근보증을 하였다. ③ 위 보증기간 만료일인 1996. 7. 13.에 경기화학은 제21회 회사채의 변제기를 유예할 목적으로 제37회 회사채(만기 1999. 7. 13.)를 발행하고 원고로부터 보증기간을 1997. 7. 13.까지로 연장한 지급보증서를 발급받아 동서증권에 제출하였다. ④ 경기화학은 보증기간 만료일인 1997. 7. 13.이 다가오자 1997. 7. 2. 원고에 대하여 다시 지급보증기간 연장 신청을 하였고, 피고 권회섭, 권회문, 권회덕, 권회설, 신순재는 1997. 8. 1.에, 피고 권회구, 권성률은 1997. 8. 2.에 각 원고에 대하여 보증한도 52억 원으로 된 근보증서를 작성하였고, 원고는 위 각 근보증서를 수령한 후인 1997. 8. 22. 경기화학에게 보증기간이 1998. 8. 22.까지로 된 지급보증서를 교부하였으며, 경기화학이 이를 동서증권에 제출하였다. ⑤ 위 ④항 기재 지급보증서의 지급보증기간이 만료된 후인 1998. 10. 2. 원고는 경기화학에게 보증기간을 1999. 7. 13.까지로 연장하는 내용의 지급보증서를 다시 발급하였다. ⑥ 위에서 본 각 지급보증서에는 경기화학이 어음교환소의 거래정지처분을 받거나, 파산·화의개시나 회사정리절차 개시의 신청이 있는 때에 한하여 동서증권이 원고에게 보증기간 만료 전에 이행청구 할 수 있다고 기재되어 있다. ⑦ 동서증권과 경기화학 사이의 제37회 회사채 보증계약에 의하면, 경기화학의 어음 또는 수표가 부도나거나 어음교환소의 거래정지처분이 있는 경우, 경기화학에 대한 파산·화의개시나 회사정리절차 개시의 신청이 있는 등의 경우 경기화학은 기한의 이익을 상실하고, 동서증권은 경기화학에 대하여 위 어음, 수표의 지급을 청구하고 담보권을 실행하는 등 제반 권리를 행사할 수 있도록 약정되어 있다. ㈐ 경기화학의 회사정리절차 개시 및 동서증권의 파산 경기화학은 1999. 3. 17. 당좌거래정지처분을 당하였고, 1999. 9. 7. 회사정리절차가 개시되었으며, 동서증권은 1997. 12. 12. 부도를 내고 1998. 6. 1. 증권업허가를 취소당하여 해산하였다가 1998. 11. 25. 파산선고를 받았으며, 같은 날 강정완이 파산관재인으로 선임되었다. ㈑ 동서증권의 원고에 대한 사전·사후구상권 행사와 원고의 변제 파산자 동서증권의 파산관재인 강정완(이하 ‘동서증권 파산관재인’이라 한다.)은 회사채보증을 해 준 경기화학이 당좌거래정지처분을 받자, 원고에 대하여 회사채원리금 상당액을 사전구상할 권리를 취득하였음을 전제로 하여 원고를 상대로 회사채의 액면금 40억 원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하였는데, 이에 대해 서울지방법원(2000. 4. 11. 선고 99가합75099 판결)과 그 항소심인 서울고등법원(2000. 12. 5. 선고 2000나23121 판결)은 ① 사전구상금 청구 부분은 원고의 항변 즉, 파산절차가 진행중인 동서증권에게 보증금액을 지급하더라도 그에 상응하는 주채무자의 면책을 기대하기 어려우므로 신의칙과 공평의 원칙에 기하여 사전구상을 거절할 수 있다는 항변을 받아들여 이를 기각하였고, ② 동서증권 파산관재인이 회사채 소지인인 서울은행에게 2000. 6. 1. 1,008,319,875원, 2000. 11. 6. 6억 원을 대위변제 하였음(동서증권 파산관재인이 1심 판결선고일 이후에 그와 같이 대위변제하였다.)을 전제로 하여 사후구상권의 행사로서 원고에 대하여 위 금원의 지급을 청구한 부분에 대하여는 원고가 이를 지급할 의무가 있으나 원고가 동서증권에 대하여 그 파산선고전날까지 10,363,287,671원의 채권이 있음을 전제로 하여 이 채권을 자동채권으로 한 원고의 상계항변을 받아들임으로써 결국 기각하였으며, 이에 대한 동서증권 파산관재인의 상고가 2002. 11. 26. 대법원에 의해 기각됨으로써 위 판결이 확정되었다. 한편, 동서증권 파산관재인이 회사채 소지인인 씨디아이티씨 유동화전문 유한회사 등에게 2001. 11. 13.부터 2003. 11. 19.까지 6회에 걸쳐 총 1,120,000,000원을 대위변제하여 이에 기하여 그 지급보증인인 원고에 대하여 위 금원 상당의 구상금채권을 취득하자, 원고는 3회에 걸쳐 원고가 동서증권 파산관재인에 대하여 가지는 채권을 자동채권으로 하여 동서증권 파산관재인의 원고에 대한 위 구상금채권과 대등액에서 상계하였다. 이로써 원고는 동서증권 파산관재인에게 합계 2,728,319,875원(= 1,008,319,875원 + 600,000,000원 + 1,120,000,000원)의 보증채무를 이행한 것이 되었다. ㈒ 원고의 주식회사 롬버스 등에 대한 변제 경기화학 발행의 회사채를 양수한 주식회사 롬버스가 원고 등을 상대로 그 양수금 중 390,071,693원의 지급을 구하는 소송을 제기하여( 서울지방법원 2003가합87419) 그 소송이 진행 중, 2004. 5. 14. 원고와 위 회사채의 양수인인 주식회사 롬버스(위 소송의 원고) 및 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’(위 소송의 조정참가인) 사이에 주식회사 롬버스 및 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’이 원고에 대하여 각 가지는 390,071,693원씩의 위 회사채 양수금 채권에 관하여 “원고가 위 롬버스와 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’에게 2004. 5. 28.까지 각 160,000,000원씩을 지급하고, 주식회사 롬버스 및 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’이 위 회사채에 관하여 원고에 대하여 가지는 나머지 권리는 각 포기”하는 것으로 조정이 성립되어, 이에 따라 원고가 2004. 5. 28. 주식회사 롬버스와 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’에게 각 160,000,000원씩(합계 320,000,000원)을 지급하였다. ㈓ 원고의 채권 회수 ① 피고 권회구, 권성률이 원고의 동의를 받아 별지 목록 1 내지 5 기재 부동산을 주식회사 인광기업에게 1,226,000,000원에 매도한 후 근저당권자인 원고에게 그 매매대금 전액을 교부하였다. ② 원고는 피고들에 대하여 위 지급보증에 따른 사전구상금채권이 있음을 전제로 이에 기하여 별지 목록 6 내지 21 기재 각 부동산에 관하여 인천지방법원 부천지원에 2000타경5232, 6457호로 경매신청을 하여 그 경매절차에서 1,700,252,591원을 배당받았다. ③ 또 원고는 회사정리절차가 진행 중이던 경기화학으로부터 정리채권으로 신고한 위 회사채지급보증에 따른 구상금채권에 대한 변제로서 2003. 8. 28.에 780,143,386원을 지급받았다. ④ 한편 경기화학에 대한 회사정리절차의 정리계획에서 원고의 정리채권인 구상금채권에 대하여 주식 13,142주를 출자전환하여 위 채권의 변제에 갈음하기로 함으로써 원고가 인수한 신주 13,142주의 시가 상당액인 27,006,810원(= 13,142주 × 2,055원)이 원고의 구상금채권의 변제에 충당되었다. (2) 원고의 청구원인 ㈎ 주위적 청구 ① 원고는 경기화학이 동서증권에 대하여 부담하는 위 회사채 관련 구상금채무에 관하여 지급보증을 한 보증인인데, 경기화학에 대해 회사정리절차가 개시됨으로써 동서증권이 보증인인 원고에게 보증채무의 이행을 청구하고 있으므로 원고가 그 보증채무를 이행할 경우 경기화학에 대하여 구상권을 갖는다 할 것이고, 피고들은 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 위 구상금채무에 대하여 각 보증한도를 52억 원으로 정하여 연대보증하였으므로, 결국 원고는 피고들에 대하여 52억 원의 구상금채권을 갖는다. 그런데 원고가 피고 권회구, 권성률 소유의 별지 목록 1 내지 5 기재 부동산의 매도대금 1,226,000,000원을 피고들로부터 교부받아 보관하고 있으므로 이를 원고가 피고들에 대하여 가지고 있는 위 구상금채권의 변제에 충당하면 3,974,000,000원(= 52억 원 - 1,226,000,000원)이 남는다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 3,974,000,000원을 지급할 의무가 있다. ② 한편, 원고는 1998. 7. 29. 경기화학과 사이에, 여신한도 8,366,000,000원, 상환기일 1999. 1. 29., 이자율 연 18.5%로 한 여신거래약정을 체결하였는바, 경기화학이 위 여신거래약정에 따라 원고에 대하여 부담하는 채무는, 위 기초사실 ㈏의 ④항 기재와 같이 피고들이 1997. 8. 1.과 1997. 8. 2.에 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 관하여 보증한도를 52억 원으로 정하여 한 근보증의 보증 범위에 포함된다. 따라서 피고들은 위 근보증에 기하여 연대하여 원고에게 위 8,366,000,000원에서 원고가 변제받은 86,134,037원을 공제한 나머지 8,279,865,963원의 일부인 3,974,000,000원을 지급할 의무가 있다. ③ 원고는 위 ①, ②항의 각 금원의 지급을 선택적 청구로서 구한다. ㈏ 예비적 청구 ① 원고는 경기화학이 동서증권에 대하여 부담하는 위 회사채 관련 구상금채무에 관하여 지급보증을 하였고, 한편 피고들은 원고가 위 지급보증에 기하여 경기화학에 대하여 갖는 구상금채권에 대하여 각 보증한도를 52억 원으로 정하여 연대보증하였다. ② 그런데 경기화학이 당좌거래정지 처분을 받고 나아가 경기화학에 대해 회사정리절차까지 개시됨에 따라 원고가 위 지급보증상의 보증인으로서 동서증권에게 구상의무를 부담하게 되었고, 이에 기초하여 원고는 경기화학에 대하여 구상금채권을 취득하였으므로 이에 따라 경기화학의 연대보증인인 피고들은 원고에게 구상금채무를 부담하게 되었다. ③ 원고는 위 기초사실 ㈓항 기재와 같이, 피고 권회구, 권성률 소유의 별지 목록 1 내지 5 기재 부동산의 매도대금 1,226,000,000원을 피고들로부터 교부받고, 별지 목록 6 내지 21 기재 부동산에 관한 경매절차에서 1,700,252,591원을 배당받았으며, 회사정리절차가 진행 중이던 경기화학의 관리인으로부터 780,143,386원을 지급받았고, 경기화학에 대한 회사정리절차의 정리계획에서 원고의 정리채권인 구상금채권에 대하여 주식 13,142주를 출자전환하여 그 변제에 갈음하기로 함으로써 위 주식의 시가 상당액인 27,006,810원이 원고의 경기화학에 대한 구상금채권의 변제에 충당되었다. 반면 원고는 위 기초사실 ㈒항 기재와 같이 경기화학이 발행한 회사채의 소지인인 주식회사 롬버스 및 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’에게 각 160,000,000원씩(합계 320,000,000원)을 지급하였다. 따라서 원고가 경기화학에 대하여 가지는 구상금채권에 관하여 회수한 금액 중 남은 금액은 3,413,402,787원(= 1,226,000,000원 + 1,700,252,591원 + 780,143,386원 + 27,006,810원 ― 320,000,000원)이 된다. ④ 한편, 원고가 위 지급보증에 기하여 동서증권에게 보증채무를 이행한 금액은 총 2,728,319,875원이므로, 이 금액 상당액에 대하여는 원고가 경기화학에 대하여 사후구상권을 취득하였으며, 앞으로 동서증권측에서 경기화학 발행의 회사채 소지인들에게 지급하여야 할 금원으로 1,271,680,125원 가량이 남아 있으므로 원고 역시 동서증권에 대하여 위 금액 상당의 구상의무를 부담해야 할 처지에 있다. ⑤ 결국 경기화학의 원고에 대한 구상금채무를 연대보증한 피고들로서는 그 보증한도인 52억 원에서 원고가 회수한 3,413,402,787원을 공제한 나머지 1,786,597,213원(= 52억 원 - 3,413,402,787원)에 대하여 원고에게 사전구상의무를 부담한다. 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 위 사전구상의무의 이행으로서 위 1,786,597,213원을 지급할 의무가 있다. (3) 회사채 관련 구상채무 보증을 원인으로 한 구상금 청구에 대한 판단 이 부분에 관한 주위적, 예비적 청구를 함께 판단한다. ㈎ 사후구상금 ① 사후구상금채권의 발생 위 기초사실에서 인정한 바에 의하면, 경기화학과 동서증권 사이에 체결한 회사채보증계약에 기초하여 경기화학이 동서증권에 대하여 부담하는 구상금채무가 그 회사채보증계약에서 정한 바에 따라 경기화학이 당좌거래정지처분을 받음으로써 그 이행기에 도래하였는바, 원고는 경기화학의 동서증권에 대한 위 구상금채무에 관하여 지급보증을 한 보증인으로서 ① 동서증권에게 합계 2,728,319,875원을 변제하였고, ② 경기화학 발행의 회사채를 양수한 주식회사 롬버스 및 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’에게 합계 320,000,000원을 변제하였다 할 것이다(뒤에서 보는 바와 같이 롬버스와 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’이 위 조정에 따라 지급받은 320,000,000원은 물론 그 외에 동인들이 위 조정에서 각 포기한 금액 합계 460,143,386원에 관하여도 원고는 그 지급보증채무를 면한 것이 된다). 따라서 원고는 자신이 위 회사채지급보증에 기하여 변제한 총 3,048,319,875원(= 2,728,319,875원 + 320,000,000원)원 상당액에 관하여, 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 구상금채무에 대하여 근보증을 한 피고들을 상대로 사후구상권을 행사할 수 있는 지위에 있다 할 것이니, 이에 따라 피고들은 위 금원 상당의 사후구상의무를 부담한다. ② 피고들의 항변 ㉮ 약관명시·설명의무 위반 주장 피고들은, 피고들이 이 사건 근보증을 할 당시 원고가 약관에 해당하는 근보증서의 내용을 피고들에게 명시하거나 그 내용을 피고들에게 설명한 적이 없으므로 원고는 그 각 근보증서를 계약의 내용으로 주장할 수 없으니, 그 각 근보증서에 기한 원고의 이 사건 구상금 청구에 응할 수 없다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 근보증서의 명시·설명의무를 모두 이행하였다고 주장하므로 살피건대, 갑 제6호증의 1, 3 내지 8의 각 기재와 제1심증인 정옥의 증언에 의하면, 피고들이 이 사건 근보증을 할 때 원고 직원인 정옥이 피고들에게 근보증서를 제시하고 그 내용을 설명한 사실이 인정되므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㉯ 보증책임 면제 주장 피고들은, 경기화학의 제주도 부동산에 설정된 원고 명의의 근저당권은 원고의 이 사건 구상금채권을 담보하는 것이고, 물상보증인 또는 연대보증인이 주채무자의 채무를 대위변제하는 경우에 그 변제로 구상할 수 있는 범위 내에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있고, 이와 같이 채권자를 대위할 자가 있는 경우에 채권자의 고의나 과실로 담보가 상실되거나 감소된 때에는 대위할 자는 그 상실 또는 감소로 인하여 상환받을 수 없는 한도에서 그 책임을 면하는바, 이 사건에서 원고가 경기화학에 대하여 가지는 구상금채권은 경기화학에 대한 회사정리절차의 개시로 인하여 정리담보권으로 변경되었으므로 원고로서는 이를 정리담보권으로 신고하거나 경기화학의 관리인이 그 신고를 부인하는 경우에는 정리담보권 확정의 소를 제기하는 등 그 권리 확보를 위한 조치를 강구할 의무가 있음에도 원고가 이러한 조치를 취하지 아니하여 위 구상금채권을 정리담보권으로 인정받지 못하여 위 담보에 관한 권리를 상실하였으므로, 원고가 상실한 위 담보물의 가액이 원고의 구상금채권액을 초과하는 이 사건에 있어서 경기화학의 물상보증인 또는 연대보증인인 피고들은 원고에 대한 보증책임을 면하였다고 주장한다. 그러나 피고들의 위 주장과 같이 원고가 담보에 관한 권리를 상실시켰음을 인정할 증거가 없으므로 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다. ㉰ 신의칙 위반 및 권리남용 주장 피고들은, 경기화학은 원고가 정당한 이유없이 납품대금을 제때에 지급하지 않는 바람에 부도에 이르게 되어 회사채를 상환하지 못하였던 것인바, 경기화학의 부도 및 그에 따른 회사채상환의무 불이행에 귀책사유가 있는 원고가 피고들을 상대로 이 사건 구상금 청구를 하는 것은 신의칙에 위배되거나 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 주장한다. 그러나 원고의 귀책사유로 경기화학이 부도에 이르게 되었다는 점을 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라 피고들 주장의 위와 같은 사유만으로는 원고의 이 사건 구상금 청구가 신의칙에 위반하거나 권리남용에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고들의 위 주장은 이유 없다. ㉱ 상계 주장 피고 권회섭, 권회구, 권성률, 신순재는 다음과 같이 주장한다. 별지 목록 기재 각 부동산에 설정된 원고 명의의 근저당권은 경기화학 발행의 제21회 회사채와 관련한 원고의 경기화학에 대한 구상금채권만을 담보할 뿐 경기화학의 제37회 회사채와 관련한 원고의 경기화학에 대한 구상금채권을 담보하는 것이 아닌데 제21회 회사채는 이미 모두 상환되었으므로, 위 각 부동산에 경료된 원고 명의의 근저당권은 그 피담보채권이 모두 소멸하였다. 그런데도 오히려 원고는 위 근저당권이 제37회 회사채에 관련된 원고의 경기화학에 대한 구상금채권도 담보한다고 주장하면서, 첫째 별지 목록 6 내지 21 기재 각 부동산에 관하여 위 근저당권에 기한 경매신청을 하여 피고 권회섭에게는 별지 목록 16 기재 부동산에 관한 소유권을, 피고 신순재에게는 별지 목록 14 기재 부동산에 관한 소유권을 각 상실시키는 손해를 입혔으므로 그에 따른 손해액으로서 원고는 피고 권회섭에게는 별지 목록 16 기재 부동산의 시가란 기재 금원을, 피고 신순재에게는 별지 목록 14 기재 부동산의 시가란 기재 금원을 각 배상할 의무가 있으며, 둘째 원고가 위 근저당권을 말소하지 아니함으로써 피고 권회구, 권성률은 부득이 동인들 소유의 별지 목록 1 내지 5 기재 각 부동산을 매도한 대금 1,226,000,000원을 원고에게 교부하였던 것인바, 이미 위 근저당권의 피담보채무는 모두 변제되어 원고가 위 돈을 보관할 아무런 권원이 없으므로 이를 피고 권회구, 권성률에게 반환할 의무가 있다. 따라서, 피고 권회섭, 권회구, 권성률, 신순재가 원고에 대하여 가지는 위 각 채권 및 그에 대한 지연손해금채권을 자동채권으로 하여 원고의 위 피고들에 대한 사후구상금채권과 대등액에서 상계한다. 살피건대, 경기화학이 제21회 회사채를 모두 변제하고 새로운 제37회 회사채를 발행하였음을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 앞서 기초사실에서 본 바와 같이 경기화학이 제37회 회사채를 발행한 것은 제21회 회사채의 변제기를 유예하기 위한 것에 지나지 아니하므로, 원고 명의의 위 근저당권은 제37회 회사채에 관련된 원고의 경기화학에 대한 구상금채권도 담보한다 할 것이니, 원고 명의의 위 근저당권의 피담보채권의 범위에 제21회 회사채에 관련한 원고의 경기화학에 대한 구상금채권만이 포함됨을 전제로 한 위 피고들의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. ③ 사후구상금채권의 소멸 그러나 한편 위 기초사실 ㈓항 기재에서 본 바와 같이 원고가 이미 780,143,386원과 27,006,810원을 변제받았으며, 또 원고가 보관 중이던 별지 목록 1 내지 5 기재 부동산의 매각대금 1,226,000,000원과 별지 목록 6 내지 21 기재 부동산의 경매절차에서 배당받은 1,700,252,591원을 원고의 경기화학에 대한 구상금채권의 변제에 충당하였으므로, 그 합계 3,733,402,787원(= 1,226,000,000원 + 1,700,252,591원 + 780,143,386원 + 27,006,810원)은 이를 피고들이 원고에 대하여 부담하는 3,048,319,875원 상당의 사후구상금채무에서 공제하여야 할 것인바, 그와 같이 공제하면 남는 것이 없고 오히려 685,082,912원이 초과한다. ㈏ 사전구상금 ① 사전구상의무의 발생 위 기초사실에서 인정한 바에 의하면, 원고가 동서증권에 대하여 지급보증한 경기화학의 주채무 즉, 동서증권과 경기화학 사이의 회사채보증계약에 기초하여 경기화학이 동서증권에 대하여 부담하게 되는 구상금채무(사전구상금채무 및 사후구상금채무 모두 포함)는 그 회사채보증계약에서 정한 바에 따라 경기화학이 당좌거래정지처분을 받음으로써 그 이행기에 도래하였다고 할 것이므로, 원고는 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 구상금채무에 관하여 근보증을 한 피고들에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있다 할 것이다( 민법 제442조 제1항 제4호). ② 피고들의 항변 ㉮ 충분한 담보 제공 주장 피고들은, 원고의 경기화학에 대한 구상금채권을 담보하기에 유효하고 충분한 물적 담보 및 피고들의 근보증에 의한 인적 담보가 제공되어 있으므로, 민법 제443조의 취지에 따라 사전구상의무를 면하였다고 주장한다. 먼저 충분한 물적 담보가 제공되어 있다는 주장에 관하여 보건대, 원고의 경기화학에 대한 구상금채권의 담보로서 경기화학의 제주도 부동산과 피고들 소유의 별지 목록 1 내지 22 기재 각 부동산이 제공되어 그 각 부동산에 관하여 원고 명의의 근저당권이 설정되었던 사실은 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같으나, 한편 을 제57호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면, 그 후 경기화학의 제주도 부동산에 대하여는 2003. 11. 1.과 2003. 11. 25.에 걸쳐 원고 명의의 근저당권이 모두 말소된 사실이 인정되고, 또 위 기초사실에서 본 바와 같이 별지 목록 1 내지 5 기재 각 부동산에 대하여는 피고들이 원고의 동의를 받아 이를 제3자에게 매도한 후 그 매도대금을 원고에게 교부하였고, 별지 목록 6 내지 21 기재 각 부동산에 대하여는 경매절차가 진행되어 제3자에게 낙찰되어 그 경매절차에서 원고가 배당금을 수령하였음이 인정되는데, 위 매도대금 및 배당금이 앞서 본 바와 같이 원고의 사후구상금채권에 충당되었을 뿐만 아니라 아래 ④항에서 보는 바와 같이 원고의 사전구상금채권에도 충당되어 원고의 이 사건 사후·사전구상금채권이 모두 소멸하는 터이므로, 원고의 사전구상권에 대한 관계에서 충분한 담보가 제공되어 있다고 인정할 수 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 피고들이 근보증을 함으로써 충분한 인적 담보가 제공되어 있었다는 주장에 관하여 보건대, 피고들이 한 근보증이 사전구상의무를 감당할만한 충분한 담보에 해당하였음을 인정할 증거가 없으므로 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. ㉯ 원고의 사전구상권 행사 불가 주장 피고들은, 첫째 파산법인인 동서증권이 원고의 지급보증책임을 물어 원고를 상대로 사전구상권을 행사하여 금원의 지급을 구한다 할지라도 원고는 이를 거절할 권리가 있으며, 위 파산재단이 회사채 소지인들에게 앞으로 채무를 이행할 수 있을지 여부 및 그 이행시기 등이 극히 불확정적이므로 원고는 사전구상권을 행사할 수 없으며, 둘째 수탁보증인의 사전구상권은 주채무자에 대한 것이고 수탁보증인의 구상채권을 보증하는 구상보증인들은 그 구상채권을 위한 담보의 일종이므로, 수탁보증인이 그 구상채권의 보증인들에 대하여 사전구상을 하는 것은 허용되지 아니하는바, 이에 의하면 이 사건에서 경기화학의 수탁보증인인 원고가 주채무자인 경기화학에 대한 구상채권의 보증인에 해당하는 피고들을 상대로 사전구상을 하는 것은 허용되지 아니한다고 주장한다. 먼저 위 첫째 주장에 관하여 보건대, 파산법인인 동서증권이 원고의 지급보증책임을 물어 원고를 상대로 사전구상권을 행사하여 금원의 지급을 구할 때 이에 대하여 원고는 그 보증채무의 이행을 거절할 권리가 있으며, 파산된 동서증권의 파산재단이 경기화학 발행의 회사채 소지인들에게 앞으로 채무를 이행할 수 있을지 및 그 이행시기 등이 확정적이지 아니하다 할지라도, 이는 사전구상권을 행사하는 자가 파산되었다는 사정에 기인한 것으로서 파산자인 동서증권과 원고 사이의 관계에서만 문제될 뿐이므로, 이러한 사정은 파산선고된 바 없는 원고가 피고들과 사이에 체결한 근보증계약에 기하여 피고들을 상대로 사전구상권을 행사하는 이 사건에는 영향을 미친다고 할 수 없다. 피고들의 위 주장은 이유 없다. 다음으로 위 둘째 주장에 관하여 살피건대, 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 구상금채무에 관하여 피고들이 한 근보증은 주채무자인 경기화학의 채무에 대한 인적 담보에 해당하는 것이지만, 이미 그 근보증채권의 범위에 원고의 경기화학에 대한 사전구상금채권이 포함되어 있어서 원고는 보증인들인 피고들을 상대로 위 근보증채권에 속하는 사전구상금 청구를 할 수 있다 할 것이므로(만약 피고들의 주장에 따른다면 타인의 채무에 대하여 보증을 한 자가 자신의 보증채무가 그 타인의 채무의 담보에 해당한다는 이유로 그 보증채무를 면하게 된다는 모순된 결과에 이르게 된다.), 피고들의 위 주장도 이유 없다. ㉰ 담보제공 불이행을 이유로 한 거절권 행사 주장 피고들은, 가사 원고가 피고들을 상대로 사전구상권을 행사하는 것이 허용된다 하더라도, 주채무자는 민법 제443조에 의하여 수탁보증인에 대하여 담보제공청구권이 있어 수탁보증인이 담보를 제공할 때까지 사전구상을 거절할 수 있으므로, 이 사건에서 수탁보증인인 원고가 담보를 제공할 때까지 피고들은 원고의 사전구상에 응할 수 없다고 주장한다. 살피건대, 주채무자는 수탁보증인이 담보를 제공할 때까지 그 수탁보증인의 사전구상을 거절할 수 있는 권리가 있으나( 민법 제443조), 이는 수탁보증인의 사전구상권이 잔존함을 전제로 그 이행을 거절할 수 있는 것에 지나지 아니하며, 이미 수탁보증인에 대한 사전구상의무가 이행되어 사전구상권이 소멸한 때에는 위 거절권을 행사할 여지가 없다 할 것인바, 이 사건의 경우 아래 ④항에서 보는 바와 같이 원고가 피고들에 대하여 가지는 사전구상권이 모두 변제 등으로 소멸하는 바이므로, 결과적으로 피고들의 사전구상 거절권은 이를 행사할 여지가 없게 되었다 할 것이니, 결국 피고들의 위 주장은 이유 없음에 돌아간다. ③ 사전구상의무의 범위 원고가 동서증권에 대하여 지급보증한 채무의 범위는 40억 원을 한도로 하는 것이므로, 그 40억 원에서 변제 등을 통하여 그 지급보증채무가 소멸된 금액 상당액을 공제한 나머지 금액이 피고들이 부담할 사전구상의무의 채무액이 된다 할 것인바, 변제 등으로 소멸된 채무의 범위를 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 원고가 자신의 채권과 상계하거나 현금으로 변제하여 소멸시킨 지급보증채무 상당액 3,048,319,875원(= 2,728,319,875원 + 320,000,000원)이 있다. 둘째, 원고가 주식회사 롬버스 및 ‘크레디트 인더스트리엘 에 꼬메르시알’과의 조정성립에 따라 위 주식회사 롬버스 등에게 현금으로 변제한 320,000,000원(이 금액은 위 3,048,319,875원의 공제 금액에 이미 포함되어 있다.) 외에 위 조정에서 주식회사 롬버스 등이 각 포기한 경기화학 발행 회사채에 관한 권리 상당액에 관하여도 그 부분만큼 원고가 지급보증채무를 면한 것이 되므로, 그 상당액도 공제하여야 할 것인바, 그 금액의 합계가 460,143,386원이므로 이를 공제한다. 따라서 피고들이 부담할 사전구상의무의 채무액은 491,536,739원(= 40억 원 － 3,048,319,875원 － 460,143,386원)이 된다. (원고는, 자신의 지급보증한도액인 40억 원이 아닌 피고들의 근보증한도액인 52억 원을 기준으로 피고들이 부담할 사전구상의무의 채무액을 산정하여야 한다고 주장하나, 원고는 자신의 지급보증한도액인 40억 원 내에서만 보증채무를 부담하는 것이므로 피고들이 사전구상의무의 범위도 위 40억 원을 한도로 한다 할 것이니, 원고의 위 주장은 이유 없다.) ④ 사전구상금채무의 소멸 그런데, 원고는 위 기초사실에서 본 바와 같이 경기화학으로부터 변제받은 금원 및 피고들 소유 부동산에 대한 매각대금 및 경매절차에서 배당받은 금원을 사후구상금채권에 충당하고도 위 금원 중 685,082,912원이 남아 있는바, 원고가 이를 위 사전구상금채권 491,536,739원의 변제에 충당하였으므로 이에 의하면 사전구상금채권은 더 이상 남은 것이 없다. ㈐ 소결론 위에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고가 경기화학에 대하여 가지는 구상금채권은 모두 소멸하였다 할 것이니, 그 구상금채권이 존재함을 전제로 한 원고의 이 부분에 관한 주위적, 예비적 청구는 모두 이유 없다. (4) 여신거래약정상의 채무 연대보증을 원인으로 한 청구에 대한 판단 ㈎ 당사자의 주장 원고는, 1998. 7. 29. 경기화학과 사이에 여신한도 8,366,000,000원, 상환기일 1999. 1. 29., 이자율 연 18.5%로 한 여신거래약정을 체결하였는바, 경기화학이 위 여신거래약정에 따라 원고에 대하여 부담하는 채무는, 피고들이 1997. 8. 1.과 1997. 8. 2.에 행한 각 근보증의 범위에 포함되는 것이므로, 피고들은 위 근보증에 기하여 연대하여 원고에게 위 8,366,000,000원에서 원고가 변제받은 86,134,037원을 공제한 나머지 8,279,865,963원의 일부인 3,974,000,000원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 이에 대하여 피고들은, 위 각 근보증서의 문언상으로는 경기화학이 원고에 대하여 부담하는 모든 채무에 관하여 연대보증한다는 취지로 기재되어 있으나, 당시 원고와 피고들은 원고가 40억 원의 회사채 관련 구상금 채무를 지급보증함에 따라 경기화학에 대하여 갖게 되는 구상금채권만을 보증의 대상으로 삼아 근보증계약을 한 것이므로 위 여신거래약정에 따른 채무는 위 근보증의 범위에 속하지 아니한다고 주장한다. ㈏ 판단 살피건대, 경기화학의 동서증권에 대한 40억 원의 회사채 구상금채무에 관하여 지급보증을 한 원고가 그 지급보증에 기하여 경기화학에 대하여 가지는 구상금채권의 담보로 제공되었던 기존의 인적 보증과 물적 담보를 교체하면서 그 새로운 담보로서 피고들이 1996. 2. 6.경 각 근보증을 하고 그 무렵 피고들 소유의 별지 목록 기재 각 부동산도 담보로 제공하였던 사실, 만기 1997. 7. 13.의 지급보증을 만기 1998. 8. 22.의 지급보증으로 연장하는 과정에서 이에 대한 담보로 피고들이 다시 1997. 8. 1.과 1997. 8. 2.에 근보증을 하였던 사실은 앞서 기초사실에서 인정한 바와 같고, 을 제4호증의 1, 2, 3의 각 기재와 제1심증인 오재훈의 증언을 종합하면, 피고들이 한 위 근보증의 한도액은 회사채발행 액수인 40억 원의 130%인 52억 원에 해당하는 금액인데, 원고의 직원 오재훈이 피고들로부터 근보증서를 받을 때 피고들의 근보증이 회사채발행에 따른 채무를 담보한다는 취지로 설명하면서 위와 같은 근보증한도액의 산출근거도 함께 알려 준 사실, 원고가 피고 권회문, 신순재, 권성률에 대하여 경매실행 예정임을 알리면서 채권액으로 대출과목 원화지급보증, 원금 40억 원, 이자 43,460,076원이라고 통지하였던 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는바, 이러한 사실들을 종합하여 보면, 위 각 근보증서는 그 문언과는 달리 경기화학 발행 회사채와 관련하여 원고가 40억 원의 지급보증을 한 것에 기하여 원고가 경기화학에 대해 가지는 구상금채권만을 담보하는 것이라고 보아야 할 것이므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 3. 반소 청구에 대한 판단 가. 피고(반소원고) 권회문, 권회덕, 권회설, 권성률{이하에서는 위 피고(반소원고)들을 ‘반소원고들’이라고 한다.}은, 반소원고들의 부동산에 설정된 원고(반소피고, 이하 ‘반소피고’라고 한다.) 명의의 근저당권은 경기화학 발행의 제21회 회사채와 관련한 반소피고의 경기화학에 대한 구상금채권만을 담보할 뿐 경기화학의 제37회 회사채와 관련한 반소피고의 경기화학에 대한 구상금채권을 담보하는 것은 아닌바, 제21회 회사채는 이미 상환되었으므로 반소피고는 반소원고들에게 위 근저당권을 말소하여 줄 의무가 있음에도 이를 말소하지 않고 오히려 경매신청을 하여 반소원고들의 소유권을 상실시키는 손해를 입혔으므로 그에 따른 손해배상으로서 반소피고는 반소원고들에게 위 각 부동산의 시가 상당액을 지급하여야 한다고 주장한다. 그러나 경기화학이 제37회 회사채를 발행한 것은 제21회 회사채의 변제기를 유예하기 위한 것에 불과하여 반소피고의 위 근저당권의 피담보채권의 범위에 경기화학의 제37회 회사채와 관련한 반소피고의 경기화학에 대한 구상금채권이 포함되어 있음은 이미 앞서 본 바와 같으므로, 반소원고들의 위 주장은 나머지 점에 관하여 살펴 볼 필요 없이 이유 없다. 나. 다음으로 반소원고들은, 가사 반소원고들 소유의 별지 목록 6 내지 13, 15, 17 내지 21 기재 각 부동산에 설정된 반소피고 명의의 근저당권이 경기화학 발행의 제37회 회사채에 기한 반소피고의 경기화학에 대한 구상금채권을 담보하는 것이라고 하더라도, 첫째 구상채권의 담보를 위하여 저당권이 설정된 경우 사전구상권에 기한 담보권 행사는 허용되지 아니하는 것이며, 둘째 반소피고가 위 각 근저당권에 기하여 인천지방법원 부천지원에 경매신청을 함에 있어 이미 충분한 담보가 제공되어 있어 사전구상권을 행사할 수 없었음에도 불구하고, 당시 반소피고는 동서증권에 대한 상계나 변제 등을 통하여 경기화학에 대한 사후구상권을 취득하지도 아니한 상태에서, 발생하지도 아니한 사전구상권이 있다고 주장하며 이를 피담보채권으로 하여 위 경매신청에 의해 근저당권을 실행하는 불법행위를 저질렀는바, 그 경매절차가 진행되어 제3자에게 반소원고들 소유의 위 각 부동산이 낙찰됨으로써 반소원고들로 하여금 위 각 부동산에 대한 소유권을 상실하는 손해를 입게 하였으므로 반소피고는 반소원고들에게 그에 따른 손해배상으로서 별지 목록 중 위 각 부동산 해당 ‘시가’란 기재 각 해당 금원을 지급할 의무가 있다고 주장한다. 살피건대, 가사 반소원고들의 위 주장과 같이, 반소피고가 사전구상권을 취득하지 못하였음에도 불구하고 이를 피담보채권으로 하여 위 각 부동산에 대한 경매신청을 하여서 반소원고들로 하여금 위 각 부동산에 대한 소유권을 상실케 하였다 하더라도, 앞서 인정한 바와 같이 그 후 반소피고가 반소원고들에 대하여 사후구상권과 사전구상권을 취득하였고, 그 각 채권의 변제에 위 경매절차에서 반소피고가 배당받은 금원이 충당됨으로써 반소원고들이 반소피고에 대해 부담하는 구상금채무가 소멸되었는바, 이에 의하면 결국에는 반소피고의 위와 같은 근저당권실행 행위로 인하여 반소원고들이 손해를 입었다고 할 수 없는 결과가 되었다 할 것이니(만약 변제에 충당하고도 남은 금원이 있다면 이에 대하여는 반소원고들이 반소피고를 상대로 부당이득반환청구권을 행사할 수 있을 것이다.), 반소피고의 위 행위는 불법행위를 구성하지 않는다 할 것이므로 반소원고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. 다. 또 반소원고들은, 가사 반소원고들 소유의 위 부동산에 설정된 반소피고의 위 근저당권이 경기화학 발행의 제37회 회사채와 관련한 반소피고의 경기화학에 대한 구상금채권을 담보하는 것이라 하더라도, 피고 권회섭, 권회구, 권성률, 신순재가 반소피고에 대하여 가지는 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 자동채권으로 한 상계에 의하여 반소피고의 위 구상금채권이 소멸하였으므로 반소피고가 위 근저당권을 실행하여 보관하고 있는 금원은 법률상 원인 없는 것이 되었으니 이를 반소원고들에게 반환할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 피고 권회섭, 권회구, 권성률, 신순재의 위 상계 주장이 인정되지 아니함은 앞서 본 바와 같으므로{위 2.나.(3)의 ㈎②㉱항 참조}, 그 상계가 효력을 발생하였음을 전제로 한 반소원고들의 위 주장은 이유 없다. 라. 반소원고들은, 경기화학의 제주도 부동산에 설정된 반소피고의 근저당권은 반소피고의 이 사건 구상금채권을 담보하는 것이고, 물상보증인 또는 연대보증인이 주채무자의 채무를 대위변제하는 경우에 그 변제로 구상할 수 있는 범위 내에서 채권자의 채권 및 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는바, 반소피고가 위 담보권을 경기화학에 대한 별도의 채권에 대한 정리담보권으로 인정받아 그 채권을 변제받음으로써 반소피고로서는 반소원고들이 권리를 행사하여야 할 담보권에 의하여 자신의 채권을 변제받는 결과에 이르렀으므로 이는 위 담보권 가액 상당을 부당이득한 것이라 할 것이니, 반소피고는 이를 반소원고들에게 반환할 의무가 있다고 주장하나, 반소피고가 반소원고들의 위 주장과 같은 부당이득을 얻었음을 인정할 증거가 없으므로 반소원고들의 위 주장도 이유 없다. 마. 반소원고들은, 반소피고가 별지 목록 6 내지 21 기재 각 부동산에 관하여 위와 같이 미리 경매신청을 하지 아니하고 경기화학에 대한 회사정리절차가 종결된 이후에 경기화학의 연대보증인인 반소원고들에 대하여 가지는 구상금채권에 기하여 경매신청을 하였더라면 위 각 부동산은 2004. 7.경(회사정리절차 종결시점인 2003. 10. 29.부터 위 각 부동산에 관한 경매개시결정 이후 대금납부기일까지 소요된 실제 기간 약 9개월이 경과한 시점)에 이르러 적어도 3,717,813,700원에 낙찰되어 이중에서 반소피고가 가진 구상금채권 중 당시까지 변제받지 못한 485,313,179원의 변제에 충당되고도 3,232,500,521원(=3,717,813,700원 - 485,313,179원)이 남게 되었을 것인데, 반소피고가 위와 같이 아무런 권원 없이 위 각 부동산에 관하여 경매신청을 함으로써 반소원고들은 위 3,232,500,521원 상당을 상실하는 손해를 입었으며, 한편, 경기화학의 제주도 부동산에 설정된 반소피고 명의의 근저당권은 반소피고의 이 사건 구상금채권을 담보하는 것이므로 반소피고의 이 사건 구상금채권은 정리담보권에 해당하는데, 반소피고는 경기화학에 대한 정리절차에서 위 채권을 정리담보권으로 확보하는 조치를 취하지 아니한 채 이를 별도의 채권에 대한 담보권으로 신고함으로써 반소원고들에 대한 관계에서 위 담보권을 상실시키고는 위 근저당권을 별도의 채권에 대한 담보권으로 인정받아 정리채권보다 훨씬 다액을 변제받는 결과에 이르렀으므로, 반소피고는 물상보증인 겸 연대보증인인 반소원고들이 주채무자인 경기화학의 채무를 대위변제하는 경우 채권자인 반소피고의 경기화학에 대한 채권 및 담보에 관한 권리를 행사할 수 있는 권리를 침해하거나 반소원고들이 행사할 담보에 관한 권리를 반소피고가 행사하여 부당한 이득을 취한 것이라 할 것이고, 따라서 반소피고는 이로 인하여 반소원고들이 입은 손해를 배상하거나 얻은 이익을 반소원고들에게 반환할 의무가 있고, 그 배상 또는 반환액은 반소원고들이 위 담보물에 관한 권리를 행사하여 반소피고에 대하여 면할 수 있는 연대보증채무 상당액이라 할 것인바, 경기화학의 제주도 부동산에 관한 반소피고의 담보권이 말소된 2003. 11.경 당시의 그 부동산의 가액은 1,042,509,040원이므로, 반소피고가 반소원고들에게 배상하거나 반환할 금액은 위 1,042,509,040원 상당액이라 할 것이니, 결국 반소피고가 별지 목록 6 내지 21 기재 각 부동산을 아무런 권원 없이 경매하고, 경기화학의 제주도 부동산에 관하여 설정된 담보권을 상실시킴으로써 반소원고들이 입은 손해액은 합계 4,275,009,561원(= 3,232,500,521원 + 1,042,509,040원)이라 할 것이어서, 그 중 일부 청구로서 반소 청구취지 기재 금원의 지급을 구한다고 주장한다. 살피건대, 반소피고가 사전구상권에 기하여 별지 목록 6 내지 21 기재 각 부동산에 관하여 근저당권을 실행한 행위가 불법행위를 구성하지 아니함은 이미 위에서 살펴 본 바와 같은바, 반소원고들이 주장하는 위와 같은 사정만으로 그 결론이 달라진다고 보기 어렵고 반소원고들이 위 주장과 같은 액수의 손해를 입었음을 인정하기도 어려우며, 반소피고가 경기화학의 제주도 부동산과 관련하여 반소원고들의 위 주장과 같이 반소원고들의 권리를 침해하였거나 부당한 이득을 얻었음을 인정할 증거도 없으므로, 반소원고들의 위 주장도 역시 받아들일 수 없다. 4. 결론 그렇다면, 원고(반소피고)의 이 사건 본소 주위적 청구 중 피고 권회섭에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 피고(반소원고 포함)들에 대한 청구 및 피고(반소원고)들의 반소 청구는 모두 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결의 본소 청구에 관한 부분 중 피고 권회섭에 대한 부분은 이와 결론을 달리 하여 부당하므로 원고(반소피고)의 피고 권회섭에 대한 항소를 받아들여 위 부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고(반소피고)의 본소 주위적 청구를 인용하며, 제1심 판결 중 나머지 피고(반소원고 포함)들에 대한 부분은 정당하므로 이에 대한 원고(반소피고)와 피고(반소원고)들의 각 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하며, 당심에서 추가된 원고(반소피고)의 피고(반소원고 포함) 권회문, 권회덕, 권회설, 권성률, 권회구, 신순재에 대한 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이상훈(재판장) 김대웅 박인식