【원 고】
전몽주
【피 고】
서울특별시 동작구청장
【주 문】
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 원고의 부담으로 한다.
【청구취지】
피고가 1985.10.11. 원고에 대하여 사사 455-2243호로 한 서울 동작구 사당동
(지번 생략) 대 188평방미터상의 담장설치신고반려처분은 취소한다.
소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결.
【이 유】
원고는, 그가 그 소유의 청구취지기재 토지 경계상에 담장을 설치하고자 1985.10.10. 소정의 서식을 갖추어 피고의 권한위임 산하기관인 사당 제4동장에게 담장축조신고를 하였더니 피고(실제로는 사당 제4동장)는 법률상 하등의 이유도 없이 청구취지기재와 같이 그 반려처분을 하였는바, 이는 헌법상 보장된 사유재산권을 침해하는 위법한 처분이어서 그 취소를 구하기에 이르렀다고 주장하므로, 먼저, 피고가 위 담장축조신고를 반려하는 처분을 하였는지를 살피건대, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(담장신고서류반려), 갑 제3호증(축대신고서)의 각 기재에 의하면, 원고가 1985.10.10. 사당 제4동장에게 위 신고를 하자 그 다음날 위 동장이 그 자신의 이름으로 담장신고반려처분을 하였음을 알 수 있고 그 외에 달리 피고가 직접 그 이름으로 반려처분을 한 사실을 찾아볼 수 없으므로, 결국 위 사당 제4동장이 그 이름으로 한 반려처분을 피고가 한 반려처분으로 볼 수 있는지가 문제가 된다.
그러므로 우선, 담장축조신고와 관련한 법규정을 살펴보면,
건축법(1982.4.3. 법률 제3558호) 제5조 제2항 제1호
,
건축법시행령(1985.8.16. 대통령령 제11740호) 제5조 제3항에 의하면, 바닥면적의 합계가 30제곱미터 이내의 증축, 개축, 재축 또는 대수선을 하고자 하는 자는 시장 또는 군수에게 이를 신고하게 되어 있고,
위 법 제4조 제2항
,
위 시행령 제4조 제2항, 1985.3.29.자 서울특별시 고시 제202호(건축법상 권한위임고시)에 의하면, 서울특별시장이 위 건축관계신고를 받은 권한이 구청장에게 위임되었음을 알 수 있으며, 서울특별시장의 1971.5.6.자 건축신고처리방침시달공문에 첨부된 건축신고처리요령에 따르면 높이 2미터 이하의 담장 및 옹벽의 축조는 동장이 그 신고를 받도록 내부적으로 방침이 정해져 있음이 인정된다.
그런데, 위와 같이 서울특별시장이 건축신고를 받을 권한을 구청장에게 위임한 것은 이른바 권한의 위임(사무의 위임)에 속하는 것으로서 서울특별시장의 그 권한은 위임의 범위안에서 실질적으로 수임자인 구청장의 권한으로 이전되며 구청장은 자기의 권한과 같이 자기의 명의와 책임에서 이를 행사하게 된다.
그러나, 위 권한의 위임은 법령으로 정해진 권한분배를 실질적으로 변경시키는 것이므로 법적 근거를 요하며 이 점에서 법적 근거없이 행정편의를 위하여 하급관청이 상급관청의 명의와 책임에서 행사하도록 하는 내부위임과 다르다 할 것이다.
돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 서울특별시장으로부터 권한 위임받은 구청장의 담장축조신고를 받을 권한이 건축신고처리요령에 따라 동장에게 위임된 것은 건축법이나 그 시행령등에 아무런 근거없이 행정편의를 위하여 위 내부위임에 해당하는 것이므로 동장으로서는 위임을 한 상급관청인 구청장의 명의와 책임에서만 행정처분을 하여야 할 것인바, 이 사건의 경우에는 사당 제4동장이 피고 구청장의 이름이 아닌 그 자신의 이름으로 반려처분을 한 것이므로 동장의 처분으로서는 법적 권한 없는 무효의 처분임은 물론이고 이를 가리켜 피고 구청장의 처분이 있다 할 수도 없다.
그렇다면, 피고의 담장축조신고반려처분이 있음을 전제로 하는 원고의 본소청구는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용은 폐소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.
판사 윤상목(재판장) 조병직 박장우