횡령(변경된죄명:절도)등피고사건

검사 및 피고인

부산지방법원(83고단1899 판결)

원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 100,000원에 처한다. 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 돈 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실중 사문서부정행사 및 사기미수의 점은 각 무죄

검사의 항소이유의 요지는 첫째로, 사문서부정행사 및 사기미수의 점에 관하여는 피고인은 공소외 1이 계주 공소외 2로부터 계금을 수령하면서 이후 계불입금의 납입을 책임지겠다는 내용으로 작성하여 계주에게 교부한 이건 현금보관증을 마치 공소외 1이 피고인으로부터 금원을 차용하면서 피고인에게 작성 교부해준 것인양 주장하면서 위 현금보관증의 위와 같은 본래의 작성목적과는 달리 피고인의 공소외 1에 대한 금원 대여사실을 직접 증명하기 위하여 이를 서증으로 제출한 것이고, 또한 차주인 공소외 3으로부터 대여금을 변제받을 가능성이 없어지게 되자 그 부모인 공소외 1, 4로부터 이를 변제받기 위하여 허위사실 및 증거로 법원을 기망하여 공소외 1, 4의 재물을 편취하려고 하였음이 명백함에도 불구하고 피고인의 일관성없는 변소를 바탕으로 피고인이 위 현금보관증을 서증으로 제출한 행위가 사문서부정행사라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 피고인에게 금원을 편취할 범의가 없었다는 이유로 범죄사실의 증명이 없다하여 이 부분에 관하여 피고인을 무죄로 단정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하고 사문서 부정행사죄의 법리를 오해한 위법을 저질렀다는 것이고 둘째로, 피고인은 악덕 사채업자로서 죄질이 극히 불량한 점등 정상에 비추어 피고인에 대한 원심의 선고형은 지나치게 가벼워서 그 형의 양정이 부당하다는 것이며, 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 횡령의 점에 관하여 피고인은 1980. 5. 26. 공소외 3이 임의로 피고인에게 교부하는 위 현금보관증을 건네받은 다음, 공소외 3에게 금원을 대여한 것임에도 불구하고, 이 부분에 관하여 피고인을 유죄로 인정한 원심판결은 채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다. 먼저 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소사실중 제1항을 횡령죄에서 절도죄로 변경하고, 또한 공소사실 제2항도 모두 변경하는 공소장변경신청을 하여 당원이 이를 허가하였으므로 변경전 공소장에 터잡은 원심판결은 결국 공소제기되지 아니한 사실에 대하여 판결한 결과가 되어 그대로 유지될 수 없다 할 것이어서 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 모두 파기하고 변론을 거쳐서 다음과 같이 판결한다.

피고인은 1979. 10. 20. 12:00경 부산 해운대구 (상세주소 생략) 소재 피고인의 집 대문앞에서 그 때까지 공소외 3에게 대여한 금원의 변제를 받지 못하여 부심하던 중, 그녀의 아버지인 피해자 공소외 1이 공소외 2가 계주인 계금 1,250,000원짜리 낙찰계에 1구좌 가입하여 그 해 6. 15. 그 구좌를 낙찰시켜 계금을 수령하면서 장차 계불입금 납입에 대한 담보조로 작성하여 공소외 2에게 교부해 두고 있던 금 1,250,000원짜리의 현금보관증 1매를 그 계가 무사히 끝난 후 공소외 1의 부탁으로 공소외 2로부터 환수받아 가지고 오는 공소외 3에게 “무엇인지 좀 보자”고 말하여 위 현금보관증을 건네받은 다음 그대로 가지고 감으로써 이를 절취한 것이다.

판시사실은 1. 원심은 제2차 공판조서중 피고인의 이에 일부 부합하는 진술기재 1. 당심의 제2차 공판조서중 증인 공소외 1의 이에 부합하는 진술기재 1. 원심의 갱신전의 공판조서중 증인 공소외 1, 3, 4의 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 이에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 및 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 1, 2, 3, 4에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재를 종합하면 그 증명이 충분하다.

피고인의 판시 소위는 형법 제329조에 해당하는 바, 소정형중 벌금형을 선택하고 벌금등 임시조치법 제4조 제1항에 의하여 증액한 범위내에서 피고인을 벌금 100,000원에 처하고, 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 금 2,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치하며, 형사소송법 제334조 제1항에 의하여 위 벌금 상당액의 가납을 명하기로 한다.

이 사건 공소사실중 사문서부정행사 및 사기미수의 점에 관한 공소사실의 요지는 피고인은 1982. 10월 일자미상경 부산지방법원에서 공소외 1 및 그의 처인 공소외 4가 딸인 공소외 3을 통하여 피고인으로부터 돈을 차용하거나, 공소외 3의 피고인으로부터의 금전차용행위에 대한 연대보증을 한 사실이 없음에도 마치 있는 것처럼 위 3인을 공동피고로 하여 금 3,200,000원을 연대하여 지급하라는 취지의 솟장을 제출하고, 그 증거서류로서 1982. 12. 3. 부산지방법원 제6호 법정에서 공소외 1이 계주인 공소외 2에게 작성 교부해 준 위 현금보관증을 제시함으로써 그 문서의 작성명의인도 아니면서 그 작성목적 이외에 직접적으로 공소외 1에 대한 금전대여행위를 증명하기 위하여 위 현금보관증을 부정행사하고, 그 정을 모르는 법원을 기망하여 위 돈을 편취하려 하였으나 목적을 이루지 못하고 미수에 그친 것이다라고 함에 있으므로 살피건대, 기록에 의하면(특히 현금보관증 사본, 소장부본, 청구취지 및 원인변경 신청서사본, 판결정본의 사본의 각 기재), 피고인은 1982. 11. 4. 공소외 1, 4 및 공소외 3을 상대로 제기한 부산지방법원 82가합 (번호 생략) 대여금청구의 소에서 “피고인이 공소외 1에게 그의 처인 공소외 4 또는 그의 출가한 딸인 공소외 3을 통하여 그들의 연대보증 아래 1980. 5. 26. 금 1,500,000원을 대여한 것을 비롯하여 1981. 1. 22.까지의 사이에 8회에 걸쳐 합계금 3,200,000원을 이자는 월 3푼 5리로 정하여 대여하였다”고 주장하였다가, 그후 청구원인을 “피고인은 공소외 1이 1980. 5. 20.경 피고인의 집에 찾아와 피고인에게 금 3,000,000원의 차용을 요구하기에 같은달 25일경 금 1,500,000원을 대여하겠다고 승낙한 후 같은달 26. 공소외 3을 통하여 금 1,000,000원을 대여하였고, 그후 공소외 3의 말(그의 아버지인 공소외 1의 부탁이라고 함)에 따라 1980. 7. 3.부터 1982. 1 22.까지의 사이에 8회 걸쳐 공소외 3에게 합계 금 1,700,000원을 이자는 월 3푼 5리, 변제기는 피고인의 요구시로 정하여 대여하였는 바, 1981. 6월경 공소외 3이 피고인의 집을 나가 행방을 감추자 같은해 6월말경 공소외 4가 피고인을 찾아와 위 차용금중 금 1,700,000원은 어머니인 공소외 4가 청산해 주고 나머지 금 1,500,000원은 아버지인 공소외 1이 청산해 주겠다고 하였다”로 변경하면서, 청구취지도 “피고인에게 공소외 1은 돈 1,500,000원, 공소외 3, 4는 연대하여 돈 1,700,000원 및 위 각 돈에 대한 소장송달 익일부터 완제일까지 연 4할의 비율에 의한 돈을 지급하라”로 변경하고, 증거서류로 현금보관증 사본(갑 제1호증)등을 첨부하여 제출하였다가 그후 1982. 12. 3. 변론기일에서 그 원본을 갑 제1호증으로 제시한 사실, 위 현금보관증은 “현금보관증 : 일금 1,250,000원정 : 계금 완료시까지 지불치 못할 시에는 법적처리에도 무방함 : 단 매월 13일 계금일은 지불 약속함 : 1979. 6. 15. : 부산시 동구 (이하 생략) : 공소외 1 : 계주 귀하”라고 기재되어 있고 공소외 1의 성명 오른편에 그의 인장이 날인되어 있는 사실, 위 민사소송의 결과는 피고인이 1980. 12. 30. 공소외 3에게 금 1,500,000원을 대여한 사실만이 인정되어 동인에 대하여는 원고(피고인)승소의, 공소외 1, 4에 대하여는 그들에 대한 원고의 주장사실을 인정할 증거가 미흡하다는 이유로 청구기각의 각 판결이 선고된 사실을 인정할 수 있고, 위 인정을 뒤집을 증거없다. 그러므로, 먼저 사문서부정행사의 점에 관하여 살피건대, 사문서부정행사죄에 있어서 부정행사란 그 사문서를 사용할 권한없는 자가 문서명의자로 가장하여 이를 사용하거나 또는 사용할 권한이 있더라도 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 이를 사용하는 것을 의미한다 할 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하며 피고인이 변론기일에서 위 현금보관증 원본을 서증(갑 제1호증)으로 제시하였다 하더라도 위 문서의 기재내용과 청구원인에 비추어 그것은 그 현금보관증에 기재된 내용대로의 법률행위가 있었다는 점을 증명하기 위한 자료로서 제시된 것이 아니라 피고인이 공소외 1 명의의 위 현금보관증을 소지하고 있는 사실을 증명하기 위한 자료, 즉 위 현금보관증의 본래의 용도가 공소외 1의 계주에 대한 계불입금 채무를 담보하기 위한 것이므로 정상적인 경우라면 본래의 사명을 다한 후에 문서의 작성명의인인 공소외 1에게 환수되었거나 또는 폐기되었어야 할 것인데, 그렇지 아니하고 피고인의 수중에 남아 있다는 이례적인 사실(따라서 공소외 1이 피고인으로부터 공소외 3을 통하여 금전을 차용하였다는 피고인의 주장을 간접적으로 뒷받침하는 셈이 된다)을 증명하기 위하여 참고자료로서 제시된 것임을 알 수 있으므로, 이를 가리켜 피고인이 위 문서의 작성명의자로 가장 행세하여 이를 사용하였다거나 또는 그 문서를 본래의 작성목적 이외의 다른 사실을 직접 증명하는 용도에 사용하였다고 볼 수 없다 할 것인 만큼 피고인이 위 민사소송에서 위 현금보관증을 서증으로 제출한 행위를 사문서부정행위라고는 볼 수 없다 할 것이다. 다음 사기미수의 점에 관하여 살피건대, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 3에게 돈을 대여해 준 것이 사실이고, 동인의 부모들인 공소외 1, 4을 공동피고로 삼은 것은 그들의 공소외 3과의 관계 및 그들의 위 금전대여행위 전후에 걸친 피고인에 대한 언동등으로 미루어 그들도 피고인에 대한 공소외 3의 채무에 대하여 책임이 있는 것으로 속단한 나머지 그들까지 공동피고로 삼은 것임을 알 수 있는 바, 이와 같은 사정 아래에서라면 피고인의 공소외 1, 4에 대한 제소행위는 비법률전문가로서의 소박한 생각으로 그들도 법률상의 책임이 있다고 판단하여 그들에 대한 법원의 판결을 받아 보자는 의미에서 그들까지 공동피고로 삼아 제소한 것으로 인정되는 만큼 피고인에게 법원을 기망하여 공소외 1 및 공소외 4의 재물을 편취한다거나 또는 재산상의 이익을 취득할 범의가 있었다고는 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면, 위 공소사실은 결국 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 안상돈(재판장) 이진성 석호철