도박개장

피고인들 및 검사

정영진

법무법인 로컴 담당변호사 양동학

광주지법 2006. 8. 4. 선고 2006고단1312 판결

피고인들과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지 가. 법리오해 주장 (1) 피고인들 피고인들에 대한 추징액의 범위는 피고인들이 실제로 분배받은 이익금에서 압수되어 몰수당한 금액을 공제한 나머지 금액에 한정되어야 할 것임에도, 원심은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익은닉법’이라 한다) 소정의 추징의 대상 및 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 이 사건 계림점 및 무등점 피시방의 수익 전체를 피고인들이 취득한 범죄수익으로 보아 추징을 명함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. (2) 검 사 범죄수익은닉법의 입법 취지 등에 비추어 볼 때 위 법 소정의 추징은 형법상의 추징과는 달리 징벌적 성격을 가지고 있으므로 이 사건 계림점 및 무등점 피시방의 공동업주인 피고인들 각자에 대하여 위 피시방의 영업으로 얻은 범죄수익 전체를 추징하여야 할 것임에도, 원심은 추징에 대한 법리를 오해하여 피고인들에게 위 피시방의 영업수익 중 절반에 해당하는 금원만을 각 추징함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다. 나. 양형부당 주장 (1) 피고인들 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(각 징역 1년 6월 및 집행유예 3년)은 너무 무거워 부당하다. (2) 검 사 원심이 피고인들에 대하여 선고한 위 형은 너무 가벼워 부당하다. 2. 판 단 가. 피고인들의 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 범죄수익은닉법 소정의 몰수의 대상이 되는 범죄수익은 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 위 범죄행위의 보수로서 얻은 재산{ 위 법률 제2조 제2호 (가)목}으로서 범죄행위와 인과관계를 가지고 취득하게 된 재산 자체를 의미하고, 몰수가 불가능할 경우 추징해야 하는 재산의 가액은 몰수가 불가능할 당시의 목적물의 객관적 가액이라고 할 것인바, 이 사건과 같은 도박개장죄에 있어서 피고인들의 범죄수익은 도박개장으로 인하여 얻은 순수익만을 의미하는 것이 아니라 매출수익 전액(전체 매출액에서 도박참가자들에게 환불한 금액을 제외한 금액)을 의미한다고 할 것이고, 도박개장을 위하여 들인 경비 등을 여기에서 제외할 것은 아니라고 할 것이므로, 원심이 피고인들이 분배받은 이득액이 아닌 전체 매출수익을 범죄수익으로 보아 추징액을 산정한 것은 정당하고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 피고인들의 위 주장은 이유 없다. 나. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단 살피건대, 추징은 몰수 대상물의 전부 또는 일부가 몰수하기 불능인 때에 몰수에 갈음하여 그 가액 상당의 납부를 명하는 부수처분으로서 부정이익의 박탈이 그 주목적이라고 할 것이고, 그런 의미에서 추징은 형은 아니나 실질적인 의미에서 형에 준하여 평가되어야 할 것인바, 첫째 범죄수익은닉법 제10조 제1항은 “ 같은 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 몰수할 재산을 몰수할 수 없거나 그 재산의 성질, 사용상황, 그 재산에 관한 범인 외의 자의 권리 유무 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다.”고 규정하여 형법상의 추징과 마찬가지로 추징을 임의적인 것으로 규정하고 있는 점, 둘째 앞서 본 바와 같이 범죄수익은닉법은 범죄행위에 의하여 생긴 재산 또는 그 범죄행위의 보수로서 얻은 재산은 물론 범죄수익에서 유래한 재산 등 그 범죄행위와 인과관계가 있는 모든 재산을 몰수 가능한 재산으로 규정하고 있어 범인 각자가 취득한 범죄수익을 몰수 또는 추징하는 것만으로도 특정범죄를 조장하는 경제적 요인을 근원적으로 제거하고자 하는 위 법의 입법 취지는 충분히 달성될 수 있을 것으로 보이는 점, 셋째 범죄수익은닉법 제12조에서 준용하는 마약류불법거래방지에 관한 특례법상의 규정들은 몰수 및 추징의 보전절차나 국제공조절차 등 주로 절차적인 측면에 한정되어 있는 점, 넷째 형벌법규는 죄형법정주의의 내용인 유추해석의 금지나 명확성의 원칙상 문리에 따라 해석하여야 할 것인바, 범죄수익은닉법의 규정내용과 형식 등에 비추어 이 경우에까지 공동연대 추징의 유추해석을 하는 것은 죄형법정주의 원칙에 위배되는 것으로 보이는 점 등 여러 사정을 종합하여 보면, 범죄수익은닉법이 규정하는 추징은 관세법, 마약류관리에 관한 법률 및 외국환거래법상의 징벌적 추징과는 달리 부정한 이익의 박탈에 그치는 이익박탈적 성격의 추징으로 봄이 상당하므로, 같은 취지에서 원심이 이 사건 계림점 및 무등점 피시방의 전체 매출수익 414,350,000원에서 압수되어 몰수된 25,582,000원을 공제한 388,768,000원 중 각 영업지분(1/2씩)에 해당하는 194,384,000원을 각 피고인들로부터 추징한 조치는 정당한 것으로서 수긍이 가고, 거기에 검사가 주장하는 법리오해의 위법이 있다고 할 수는 없으므로, 검사의 위 주장 또한 이유 없다. 다. 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 관한 판단 살피건대, 이 사건 각 피시방과 같은 불법 사행성 피시방의 전국적인 범람으로 사회적으로 커다란 문제가 야기되고 있는 현실 등을 고려할 때 피고인들을 엄히 처벌함이 마땅하다고 할 것이나, 피고인들 모두 동종전과가 없고, 상당한 기간의 구금생활을 통하여 자신들의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, 이 사건 각 피시방의 컴퓨터는 물론 영업수익이 모두 몰수 또는 추징된 점, 그 밖에 이 사건 각 피시방의 영업규모, 영업형태, 영업기간 및 그로 인한 수익은 물론 피고인들의 연령·성행·환경 등 기록에 나타난 제반 양형요소들을 종합하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 무겁다거나 너무 가벼워서 부당하다고 할 수는 없으므로, 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장은 모두 이유 없다. 3. 결 론 따라서 피고인들과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이재강(재판장) 정재희 최수진