방문판매등에관한법률위반·약사법위반·식품위생법위반

피고인 1 외 2인

신대경

변호사 하광룡 외 2인

피고인들을 각 징역 8월에 각 처한다. 이 판결 선고 전의 구금일수 106일씩을 피고인들에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 피고인들에 대한 이 사건 공소사실 중 방문판매등에관한법률위반의 점은 각 무죄.

범 죄 사 실 피고인 1은 2000. 3. 22. 부산고등법원에서 방문판매등에관한법률위반죄 등으로 징역 3년을 선고받고 경주교도소에서 복역하다가 2002. 8. 7. 그 형의 집행을 종료한 자로서, 건강식품도소매업 등을 목적으로 하는 주식회사 황삼나라(이하 ‘황삼나라’라 한다)의 대표이사, 피고인 2는 위 회사의 경리와 관리업무를 담당하는 관리실장, 피고인 3은 황삼나라의 물품판매 강사인바, 피고인들은 공모하여, 1. 행정기관에 식품의 유통전문판매업 신고를 하지 아니하고, 2004. 6. 중순경부터 같은 해 7. 14.경까지 서울 용산구 한남동 737-28에 있는 ‘황삼나라’ 사무실에서, 사실은 황삼분말 성분이 전혀 함유되어 있지 아니하고 홍삼액기스 성분만이 함유되어 제품원가가 1박스당 8,500원 정도에 불과한 ‘皇蔘 1000’을 천안시 동면 송연리에 있는 주식회사 현대FECS에 홍삼액기스 원료를 공급하여 제조를 의뢰한 다음 위 회사가 제조한 ‘皇蔘 1000’을 마치 황삼 성분이 포함된 제품인 것처럼 공소외 1, 공소외 2 등 929명의 소비자들에게 1박스당 700,000원을 받고 합계 5,800,000,000원 가량 판매하여 유통전문판매업을 하고, 2. 의약품이 아닌 것은 그 용기, 포장 또는 첨부문서에 의약적 효능, 효과 등이 있는 것으로 오인될 우려가 있는 표시를 하거나 이와 같은 내용의 광고를 하여서는 아니 됨에도 불구하고, 같은 해 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 ‘황삼나라’ 사무실에서, ‘皇蔘’과 ‘皇蔘 1000’에 ‘암세포 성장억제, 암재발 방지, 혈관확장, 성기능강화, 고혈압, 뇌졸중’ 등에 효능, 효과가 있다는 취지의 광고를 하여 단순한 식품이 마치 의약적 효능, 효과가 있는 것처럼 오인될 광고를 하여 위 제품들을 판매하였다. 증거의 요지 1. 피고인들의 이 법정에서의 각 진술 1. 증인 공소외 1의 이 법정에서의 진술 1. 공소외 3, 공소외 4, 공소외 1, 공소외 5에 대한 각 검찰 진술조서의 각 진술 기재 1. 수사기록에 편철된 카탈로그(제40면), 포장지(제50면)의 각 기재 1. 수사기록에 편철된 판매관리내역서(제167면, 제696면), 매출내역자료(제350면), 회원명단과 구매신청서 사본(제771면)의 각 기재 1. 피고인 1에 대한 수사보고서(수사기록 제202면, 첨부된 판결문 사본 포함)의 기재 법령의 적용 1. 범죄사실에 대한 해당 법조 식품위생법 제77조 제1호, 제22조 제5항(판시 제1 행위), 약사법 제74조 제1항 제1호, 제55조 제2항(판시 제2행위), 형법 제30조 : 각 징역형 선택 1. 누범 가중 형법 제35조 : 피고인 1 1. 경합범 가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 : 피고인들 1. 미결구금일수 산입 형법 제57조 : 피고인들 무죄부분에 대한 판단 1. 이 사건 공소사실 중, 방문판매등에관한법률위반의 점의 요지는, 피고인들이 공모하여, 가. 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 ‘황삼나라’ 사무실에서, 황삼나라가 판매하는 ‘皇蔘’과 ‘皇蔘 1000’을 소비자들이 350,000원에 구입하는 것을 조건으로 위 회사 다단계판매원으로 가입시키고, 그 다단계판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 그들을 하위판매원으로 가입시키고, 그 하위판매원이 같은 방법으로 하위판매원 2명을 모집하여 위 물품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적, 단계적 구조조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등 다단계물품판매조직을 개설, 운영하면서 그 무렵 위 제품을 구입한 공소외 1, 공소외 2에게 위와 같이 물건을 구입하게 하여 위 회사 다단계판매원으로 가입시키고 그들로 하여금 일정한 수당을 지급받고 하위판매원을 모집하면서 물품을 판매하게 한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 다단계물품판매 조직을 이용하여 929명을 상대로 ‘皇蔘’ 또는 ‘皇蔘 1000’을 구입하게 하여 다단계판매원으로 가입시키고 약 5,800,000,000원 상당의 물품을 판매하여 다단계판매조직을 개설·운영하고, 나. 다단계판매업자는 다단계판매원이 되고자 하는 자나 다단계판매원에게 가입비 등 명칭과 형태 여하를 불문하고 부담을 지우는 행위를 하여서는 아니됨에도 불구하고, 전항 기재 일시, 장소에서, 위와 같이 929명으로 하여금 ‘皇蔘’ 또는 ‘皇蔘 1000’을 350,000원에 구입하는 조건으로 다단계판매원으로 가입시켜 다단계판매원이 되고자 하는 자에게 부담을 지게 하는 행위를 하였다는 것이다. 2. 살피건대, 방문판매등에관한법률 제2조 제5호는 다단계판매에 관하여, "판매업자가 특정인에게 --- 일정한 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다."라고 규정하고 있는바, 위 법에서 다단계판매조직을 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우로 규정한 것은 판매조직의 확대에 따른 일정한 이익의 보장을 미끼로 소비자를 유인하는 사행적 요소를 규제하기 위한 것인데, 판매원이 특정인을 판매원으로 가입시키더라도 그 판매원의 판매실적 등에 따른 일정한 이익을 얻는 것이 아니라면 이는 판매회사에 특정인을 판매원으로 소개하는 것에 불과하여 판매원 상호간에 상위판매원과 하위판매원의 관계에 있다고 볼 수 없고 판매원의 가입이 단계적으로 이루어진 것으로는 보기 어려운 점, ‘판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직’의 하나로 같은법시행령 제2조 제1항은 ‘판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 있어 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직’을 들고 있고, 같은법시행규칙 제5조 제1항은 ‘판매원의 단계가 3단계 이상인 경우와 동일하거나 유사한 판매조직’의 판단 기준이 되는 판매원에 대한 후원수당의 지급방법에 관하여 ‘1. 직접적인 판매행위를 하는 판매원에 대하여 후원수당을 지급할 것, 2. 후원수당이 당해 판매원에 직접적으로 속하는 하위판매원의 판매실적뿐만 아니라 그 하위판매원의 후원수당에 영향을 주는 다른 판매원들의 판매실적에 의하여도 영향을 받을 것’이라고 규정하고 있어 당해 판매원에게 지급되는 후원수당에 영향을 주는 하위판매원의 범위를 기준으로 ‘사실상 3단계 이상인 판매조직’인지의 여부를 판단하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조 제5호 소정의 ‘판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상’이라 함은, 단순히 판매원이 하위판매원을 판매조직에 가입시키고 그 하위판매원이 다시 그 하위판매원을 가입시키는 방법으로 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 것을 의미하는 것이 아니라, 판매원이 다른 판매원을 순차 하위판매원으로 가입시킴으로써 하위판매원의 상품판매 등으로 인하여 일정한 이익을 얻을 수 있는 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 것을 의미하는 것으로 봄이 상당하다. 그런데 판시 각 증거와 수사기록에 편철된 황삼수당플랜(제25면), 수당지급규정(제2218면)의 각 기재에 의하면, 황삼나라는 판매원들에게 그들이 350,000원 상당의 황삼제품을 구입한 다음 소비자 또는 하위판매원들에게 700,000원 이상의 황삼제품을 판매할 경우(당해 판매원이 이를 구입하는 경우에도 동일하다) 판매실적에 따라 1급부터 20급까지 급수를 구분하여 소정의 급수에 따라 400,000원 내지 4,600,000원의 출근수당을 차등 지급하는 외에, 출근수당과는 별도로, 판매원들이 직접 가입시킨 하위판매원들이 소비자 또는 그 하위판매원들에게 2,100,000원 이상의 황삼제품을 판매할 경우(하위판매원들이 이를 구입하는 경우에도 동일하다) 하위판매원들이 그들이 판매한 판매실적에 따라 지급받게 되는 출근수당의 20% 내지 50%를 소정의 급수에 따라 관리보너스로 차등 지급하여 온 사실, 반면, 황삼나라는 특정 판매원의 하위판매원들이 다시 그 하위판매원들을 판매원으로 가입시켜 그 하위판매원들이 소정의 황삼제품을 판매하더라도 그 하위판매원의 직근 상위판매원인 당해 판매원의 하위판매원에 대하여만 위와 같은 관리보너스를 지급할 뿐 당해 판매원에게는 그 판매실적에 따른 아무런 이익도 주지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 황삼나라 판매조직의 성격상 판매원들로서는 하위판매원들의 판매실적에 따른 관리보너스를 지급받기 위하여 순차적, 단계적으로 자신의 하위판매원을 모집할 수밖에 없는 것이라고 하더라도, 앞서 본 바와 같이, 판매원이 자신이 직접 모집한 하위판매원들의 판매실적에 따라 관리보너스를 지급받을 뿐 그 하위판매원들이 모집한 다른 하위판매원들이나 그 후 순차적, 단계적으로 이어진 다른 하위판매원들의 판매실적 여하를 불문하고 아무런 이익을 얻을 수 없는 이상, 단지 형식적으로 판매원의 모집이 여러 단계에 걸쳐 순차적으로 이루어졌다고 하여 당해 판매원이 직접 모집한 하위판매원 이외에 그 이하 단계의 하위판매원이 같은 법 제2조 하위판매원에 해당한다고는 할 수 없으므로(이 경우 당해 판매원의 하위판매원은 당해 판매원과의 관계에서는 하위판매원이나, 동시에 판매회사와의 관계에서는 판매원의 지위에 있다 할 것이다), 황삼나라 판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상이라고 할 수 없다. 3. 따라서 황삼나라 판매조직이 같은 법 소정의 다단계판매조직임을 전제로 한 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 허근녕