이혼및위자료·이혼및재산분할

원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임성규)

피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 아이비씨 담당변호사 윤배경)

2004. 3. 3.

1. 원고(반소피고)의 본소를 모두 각하한다. 2. 피고(반소원고)의 반소 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 본소로 인하여 생긴 비용은 원고(반소피고)의, 반소로 인하여 생긴 비용은 피고(반소원고)의 각 부담으로 한다.

본소 : 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고 한다.)와 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고 한다.)는 이혼한다. 피고는 원고에게 위자료로 금 50,000,000원을 지급하라. 반소 : 피고와 원고는 이혼한다.

1. 인정 사실 다음 각 사실은 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4, 5호증의 각 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제13, 17, 18호증, 을 제1, 3, 4, 7호증, 을 제8호증의 1 내지 4, 을 제10, 15, 16, 17호증, 을 제26호증의 1, 2의 각 기재, 갑 제6호증의 4 내지 7의 각 영상, 가사조사관 작성의 조사보고서의 내용에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 혼인 및 직업관계 (1) 원고와 피고는 1974. 5. 5. 결혼식을, 1977. 7. 16. 혼인신고를 한 법률상 부부로서, 슬하에 1남 1녀를 두고 있다. (2) 결혼식 후 피고는 군복무를 한 뒤 철공소 공원, 알루미늄새시 제작업, 창호·철물 제작업 등을 하다가 1989. 9. 25.경부터 창호 및 철물공사, 알루미늄새시 판매업 등을 하는 소외 1 주식회사를 설립하여 운영하였고, 원고는 가정주부로 지내면서 직원들의 식사제공, 경리, 사채조달 등의 일을 하여 피고의 사업을 도왔다. 나. 피고의 애정행각 (1) 피고는 혼인 초기부터 끊임없는 불륜관계 및 의심스러운 행적으로 원고의 불만을 야기하고 그로 인해 불화를 조성하였다. (2) 먼저, 피고는 1978.경 소외 2와 성관계를 가져 그녀로 하여금 임신중절 수술을 받게 하였고, 1985.경에는 소외 3을 만나 2년 가량 의심스러운 관계를 가졌으며, 1991.경에는 거래처 여직원과 교제하다가 원고에게 발각되면서 그녀에게 교제를 중단하는 조건으로 금원을 지급하기도 하였다. 다. 피고와 소외 4와의 간통 (1) 그럼에도 피고의 애정행각은 중단되지 않았다. 오히려 피고는 1993. 5.경부터 보험모집원이자 유부녀인 소외 4와 본격적으로 교제하여 불륜관계를 가지다가 소외 4의 남편 소외 5에게 발각되어 1995. 10. 중순경 간통 고소를 당하였다. 이에 피고는 원고에게는 1996. 1. 3. ‘원고 몰래 다른 여자관계로 가정파탄과 정서적 피해를 주었으므로 앞으로는 모든 것을 청산하고, 만약 불륜관계를 계속할 경우 원고에게 모든 재산을 이전하며, 이를 위반하는 경우 원고의 이혼 청구에 반대하지 않는다.’는 취지의 각서(갑 3)를 작성해 주고 무마하는 한편, 소외 5에게는 ‘다시는 소외 4와 만나지 않는다.’는 내용의 각서를 작성해 주고 1996. 2. 1. 30,000,000원을 주는 조건으로 합의하여 사태를 수습하였다(갑 4-1, 2). (2) 그러나 피고는 1997. 초경부터 다시 소외 4를 만나기 시작하였고, 급기야 1997. 3. 24.에는 피고와 소외 4가 같이 있는 장면이 원고에게 발각되어 원고와 소외 4 사이에 격한 물리적 충돌이 발생하였으며, 그 결과 원고는 3주간의 치료를 요하는 다발성 염좌, 탈모 등의 상해를 입는 한편 정신적 충격으로 신경증이 발병하였고(갑 6-1~7), 소외 4는 원고에 대한 상해죄로 벌금 3,000,000원의 약식명령을 고지 받았다. 라. 피고의 가출 및 소외 4와의 동거 (1) 그 후로도 피고는 원고에게는 소외 4와 만나지 않겠다고 하면서 1997. 11. 5.경 소외 4가 남편과 이혼하여 혼자 살게 되자 소외 4의 거주지에 자주 드나들면서 성관계를 맺었고 결국 1998. 12. 6.경 소외 4와 사이에 딸 소외 6을 출산하였다. (2) 점차 원고에게 무관심해지고 욕설, 폭행을 하면서 함부로 대하는 피고의 행동에 불안감을 느낀 원고는 피고의 가출이나 해외도피를 우려하여 원고와 피고의 여권을 없애 버렸는데, 2000. 1. 20.경 일본출장을 위해 여권을 달라는 피고의 요구에 원고가 분실하였다고 답변하자 피고는 가재도구를 부수고 행패를 부린 뒤 여행가방을 그대로 들고 집에서 나갔고, 2000. 5.경부터 피고 모와 함께 소외 4의 거주지로 들어가 동거하면서 원고에게는 일체의 생활비를 지급하지 않았다. 마. 이 사건 소송 중의 상황 (1) 원고는 2002. 1. 23. 이 사건 본소를 제기하는 한편, 그 무렵 피고와 소외 4를 간통으로 고소하였다. (2) 피고와 소외 4의 동거가 지속되면서 소외 1 주식회사의 감사가 원고에서 소외 4로 변경되고 소외 4의 명의로 단기간에 다수의 부동산이 취득되자, 원고는 피고가 위 회사의 자금을 횡령하여 소외 4 명의로 부동산을 취득한 것으로 생각하여 피고와 소외 4를 업무상 횡령 등으로 고소하고(갑 17), 서울지방법원 2002가합65573호로 위 회사에 대한 해산명령을 청구하였으며, 2003. 1. 30. 소외 4 등을 상대로 위 회사를 대위하여 소외 4 등 명의의 부동산에 대한 소유권이전등기말소 청구의 소를 제기하였다(을 16). (3) 원고의 고소에 의하여 진행된 간통 사건의 형사재판에서 피고와 소외 4는 2003. 7. 25. 수원지방법원 성남지원 2002고단2764 판결로 ‘2001. 8. 25.경부터 2002. 1. 5.경까지 소외 4의 집에서 6회에 걸쳐 간통을 하였다’는 범죄사실로 각 징역 6월형을 선고받았고, 이에 대해 피고 및 소외 4가 항소하여 2003. 10. 13. 수원지방법원 2003노2886 판결로 소외 4에 대하여는 징역 6월에 집행유예 1년형이 선고되었으나 피고에 대하여는 항소기각되었으며, 위 판결은 2003. 10. 14. 확정되었다(을 26-1, 2). 2. 판 단 가. 혼인관계의 파탄 및 책임소재 위 인정 사실에 의하면, 원고와 피고의 혼인관계는 파탄되었고, 그 책임은 다른 여자들과의 지속적인 부정행위로 불화를 야기하는 한편 부부간 동거, 부양, 협력의무를 저버리고 종국적으로 가출하여 소외 4와 동거하면서 부정행위를 한 피고에게 있다. 나. 피고의 반소 청구에 대하여 (1) 혼인파탄의 책임소재에 관한 주장에 대하여 피고는, 원고와 피고의 혼인관계의 파탄은 원고의 피고에 대한 무시, 냉대, 폭행, 피고의 행적에 대한 끊임없는 의심, 피고 모에 대한 동거나 봉양 거부 등 원고의 책임에서 비롯된 것이라고 주장하면서, 원고의 행위는 민법 제840조 제3호, 제6호에 각 규정된 재판상 이혼사유에 해당한다고 주장한다. 살피건대, 피고의 모인 증인 소외 7은 피고의 주장사실에 부합하는 증언을 하고 있으나 소외 7 자신이 현재 피고 및 소외 4와 함께 동거하면서 원고와 피고의 이혼을 원하고 있는 등 피고에게 유리한 증언을 할 수밖에 없는 지위에 있는 점, 소외 7의 증언내용은 원·피고 자식들의 진술서인 갑 제7호증의 1, 2의 내용과 상반되는 점 등에 비추어, 증인 소외 7의 증언만으로는 피고의 주장사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 원고에게 위와 같은 잘못이 있다고 하더라도 지속적인 애정행각 속에 가출하여 소외 4와 동거하고 있는 피고의 행위가 정당화되거나 혼인파탄의 주된 책임소재가 달라진다고 볼 수 없다. (2) 유책배우자의 이혼 청구 인정 주장에 대하여 (가) 피고는, 혼인파탄에 대해 피고에게 책임이 있다고 하더라도, 원고가 이 사건 본소를 제기하고 피고를 간통으로 고소하는 한편, 그로 인해 피고가 6개월의 실형을 마칠 때까지 아무런 조치를 취하지 않는 등 피고와의 이혼을 원하고 있음에도 다시 이 사건 본소를 취하한다면서 피고와의 이혼을 원하지 않는다고 주장하는 것은 원고의 진의에 부합하지 않으므로, 피고의 이혼청구는 허용되어야 한다는 취지로 주장하는바, 유책배우자의 이혼제기에 대하여 상대배우자도 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인을 계속할 의사가 없는 경우에는 유책배우자의 이혼 청구도 예외적으로 허용되므로(대법원 2000. 4. 25. 선고 2000므254 판결 등 참조), 피고의 반소 이혼 청구에 대한 원고의 혼인계속의사 유무를 검토해 본다. (나) 다음 각 사실은 앞서 든 증거 및 을 제24, 25호증의 각 기재에 의하여 인정되거나 기록상 명백하다. 1) 피고의 가출 뒤 원고는 피고가 완전히 집을 나간 것으로는 생각하지 않고 피고의 귀가만을 기다렸지만, 피고는 원고와 자식들의 호소에도 불구하고 집에 귀가하지 않았다. 그러던 중 원고는 집을 나간 피고가 소외 4와 동거하고 있으며 그 동안 피고가 소외 4와의 불륜관계를 지속하여 그 사이에 딸을 둔 사실을 알게 되어 결국 피고를 상대로 2002. 1. 11. 이 법원 2002드단2891호로 이혼 청구의 소를 제기하였다가 2002. 1. 15. 위 소를 취하한 뒤 다시 2002. 1. 23. 이 사건 본소를 제기하는 한편, 그 무렵 피고와 소외 4를 간통으로 고소하였고 그로 인해 이 사건 소송 및 피고, 소외 4에 대한 간통 사건의 형사절차가 동시에 진행되었다. 2) 그런데 통상적인 이혼 청구의 소에 있어서 조속한 종결을 원하는 소제기자의 태도와는 달리, 피고가 이 사건 본소장 부본을 송달받은 뒤 곧바로 2002. 3. 8. 이 사건 반소를 제기하자 원고는 변론기일, 조사기일, 조정기일에 대한 반복되는 연기신청이나 불출석으로 심리를 지연시키는 한편 2002. 6. 25. 가사조사관의 조사절차에서는 피고와 대면한 가운데 이혼에 대한 명확한 의사표시 없이 "피고와 소외 4와의 사이에 딸아이가 있음을 알고도 피고가 가정으로 돌아오기를 기다렸지만 집을 나간 지 2년이 넘어도 가정으로 돌아오지 않아 이 사건 본소를 제기한 것이다."라고 진술하여 이 사건 본소 제기의 이유를 설명하였고, 2003. 5. 30. 이 법원 수명법관에 의하여 진행된 조정절차에서는 이혼에 대한 확고한 의사표명 없이 생각할 시간을 달라는 등 불분명한 태도를 취하였다. 3) 피고와 소외 4에 대한 간통 사건의 형사재판이 진행되자 피고는 2003. 7. 10. 피공탁자를 원고로 하여 원고가 이 사건 본소로 청구하는 위자료와 같은 금액인 5천만 원을 간통 고소의 취소를 조건으로 한 위자료 및 합의금 명목으로 공탁하고(을 24), 2003. 7. 23. 이 사건 반소 중 재산분할로 7억 원의 지급을 구하는 부분을 취하하는 한편, 2003. 7. 30.자 준비서면을 통해 피고가 위자료 5천만 원을 공탁한 이상 원고의 위자료 청구 부분은 기각되어야 한다고 주장하였다. 4) 원고가 위 공탁금을 수령하지 않은 가운데 피고와 소외 4는 2003. 7. 25. 수원지방법원 성남지원 2002고단2764 판결로 각 징역 6월형을 선고받았고, 이에 대해 피고 및 소외 4가 항소하여 2003. 10. 13. 수원지방법원 2003노2886 판결로 소외 4에 대하여는 징역 6월에 집행유예 1년형이 선고되었으나 피고에 대하여는 항소기각되었으며, 위 판결은 2003. 10. 14. 그대로 확정되었다. 5) 원고는 피고에 대한 간통사건 항소심 판결 전인 2003. 10. 10. 이혼과 함께 위자료로 300,000,000원, 재산분할로 3,000,000,000원을 구하는 내용의 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 이 법원에 제출하고 2003. 11. 5. 확장된 재산분할 청구 부분의 입증을 위한 관련 형사, 민사사건의 기록에 대한 문서송부촉탁신청을 하였으나, 2003. 11. 21. 이 사건 본소 및 관련 신청사건 일체에 대한 취하서를 제출하였으며, 피고 및 소외 4를 상대로 한 업무상 횡령 등 고소사건의 재항고이유서에서는 피고에 대한 이혼청구의 소를 취하하였으므로 피고에 대한 고소를 취소한다는 의사를 표시하였다. 6) 그러나 피고가 2003. 12. 8. 원고의 본소 취하에 동의하지 않아 본소 이혼 및 위자료 청구와 반소 이혼 청구 부분이 그대로 진행된 가운데, 원고는 2003. 11. 28.자, 2003. 12. 19.자, 2003. 12. 27.자 각 준비서면을 통해 소외 4로부터 피고를 떼어놓기 위해 간통 고소를 하였고 간통 고소에는 이혼소장 접수증이 필요하다고 하여 이 사건 본소를 제기한 것일 뿐 현재까지도 가정을 지키려는 생각은 추호도 변함이 없으며, 이혼을 원하지 않고 피고의 모도 원고가 봉양할 준비가 되어 있다고 하면서 피고와의 재결합을 원하므로 조건 없이 이 사건 본소를 취하한 것이라고 일관되게 진술하는 한편 피고에게 같은 취지의 편지를 보내고, 2003. 12. 24. 이 사건 제2차 변론기일에서 2003. 10. 10.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 진술하지 않았다. 7) 한편, 원고는 피고에 대한 간통 사건의 형사재판에 있어 항소심 판결시까지 피고에게 유리한 조치를 취하지 않았지만, 피고와 소외 4의 관계나 피고의 가출 후의 행적을 들어 피고를 원망하는 내용이 전반적인 내용이기는 하나 지금이라도 피고가 사과를 한다면 자식들을 생각해서라도 피고를 깨끗이 용서하고 싶다는 내용의 탄원서(을 25)를 항소심 재판부에 제출하였다. (다) 이상의 이 사건 소송이나 관련 형사재판의 경위, 원고의 태도 및 진술 내용, 배우자의 간통에 대처하여 상간자를 처벌하고 배우자의 회심을 유도하기 위하여 고소를 하는 경우도 있을 수 있는 점 등을 종합하면, 원고는 집을 나가 소외 4와의 동거를 고수하고 있는 피고에게 소외 4와의 관계를 단절하고 가정으로 복귀할 기회를 부여하기 위한 수단으로 이 사건 본소를 제기하고 피고 및 소외 4에 대한 간통 고소를 한 것으로서, 원고로서는 형사처벌의 위험을 안게 된 피고가 원고에게 사과하고 가정으로 복귀할 것을 예상하고 이 사건 소송을 간통사건 형사재판과의 연계하에 의도적으로 지연시키면서 피고의 태도변화를 기대하였으나, 그러한 기대와는 달리 피고가 형사처벌을 감수하면서까지 소외 4와의 동거를 고집한 가운데 간통 사건 형사재판이 종결되어 더 이상 반전의 기회가 상실되자 결국 이 사건 본소를 취하하는 한편 피고와의 재결합을 원하고 이혼을 원치 않는다는 내용을 반복하여 주장하고 있는 것으로서, 원고가 혼인의 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 다만 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 않고 있는 것으로는 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국, 피고의 반소 이혼 청구는 이유 없다. 다. 원고의 본소 이혼 및 위자료 청구에 대하여 (1) 부부 쌍방이 협의를 통해 이혼에 관한 의사가 합치하고 그 의사가 진정한 경우 자유롭게 허용되는 협의이혼과는 달리, 재판상 이혼은 이혼 또는 이혼에 따르는 위자료, 재산분할 등에 관한 부부 쌍방의 의사가 일치하지 않거나 부부 중 일방만이 이혼을 원하는 경우에도 민법 제840조에 규정된 이혼사유로 인하여 혼인이 파탄된 경우에 그 혼인파탄에 대해 주된 책임이 있는 자의 의사보다 그 상대방의 이혼의사를 존중하여 혼인관계를 강제적으로 해소하는 것이므로, 재판상 이혼이 인정되기 위해서는 민법 제840조에 규정된 이혼사유의 존재와 혼인파탄에 대하여 상대방보다 책임이 작거나 최소한 같은 부부 일방의 이혼의사가 존재하여야 하고, 나아가 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 자가 이혼을 원하는 반면 상대방이 이혼을 원하지 않는 경우에는 비록 혼인파탄이라는 객관적 사정이 있더라도 혼인파탄을 초래한 자의 이혼의사보다는 혼인파탄에도 불구하고 혼인을 계속하고자 하는 상대방의 의사를 존중함이 마땅하다. (2) 한편, 이혼 여부는 신분관계에 중대한 영향을 가져오는 문제로서 재판상 이혼 청구를 하였다고 하더라도 소송 중의 사정변경이나 상대방의 태도변화에 따라 얼마든지 이혼 여부에 관한 의사가 변경될 수 있는 점, 가정법원의 이혼의사확인과 호적법이 정한 신고를 통해 효력이 발생하는 협의이혼에 있어서도 부부 중 일방이 가정법원에 의한 이혼의사확인을 받기 전 그 신청을 취하할 수 있고, 가정법원에 의한 이혼의사확인이 있더라도 부부 일방에 의한 이혼신고 전 상대방의 이혼의사 철회가 있으면 이혼신고를 수리할 수 없는 것으로 하여(호적법시행규칙 제89조, 제92조) 이혼 여부에 관한 의사변경을 인정함과 아울러 이혼을 원하지 않는 부부 일방의 의사를 우선적으로 보호하고 있는 점 등에 비추어, 판결의 확정으로 이혼의 효력이 발생하는 재판상 이혼에 있어서 상대방의 파탄책임을 이유로 이혼을 원하는 부부 일방의 이혼의사는 최소한 변론종결시까지 유지되어야 한다. (3) 따라서 상대방의 파탄책임을 이유로 이혼청구를 한 부부 일방이 소송 계속중 이혼의사를 변경하여 소취하의 의사표시를 하였고, 그와 같은 소취하의 의사표시가 혼인계속의사에서 반영된 진정한 것이라면, 혼인파탄에 대하여 주된 책임이 있는 상대방이 이혼을 원하면서 소취하에 부동의하여 소취하의 효력이 발생하지 않았다고 하더라도, 혼인을 계속하고자 하는 부부 일방의 의사가 우선적으로 고려되어야 하고, 이 경우에는 판결을 통해 강제적으로 혼인관계를 해소할 권리보호의 이익이 없는 것으로 봄이 상당하다. (4) 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원고와 피고의 혼인관계는 피고의 주된 책임으로 파탄되었고, 이 사건 본소를 제기한 원고가 소송 계속중 이 사건 본소를 취하한다는 의사를 표시한 반면 피고가 이에 부동의하였지만, 그 후 원고가 일관하여 피고와의 재결합을 희망하면서 이혼을 원하지 않는다는 뜻을 피력하고 있고, 그와 같은 원고의 의사표시가 진정한 것으로 보이는 이상 결과적으로 원고의 이혼 청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하게 되었고, 이혼 청구 부분이 부적법한 이상 이혼을 전제로 한 위자료 청구 부분 역시 부적법한 것으로 귀착된다. 3. 결 론 따라서 원고의 본소는 모두 부적법하여 각하하고, 피고의 반소 청구는 이유 없어 기각하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 이강원(재판장) 황승태 김매경