행정처분부존재확인등

사회복지법인 성람재단 (소송대리인 변호사 구본원외 1인)

서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인 길상 담당변호사 육복희외 1인)

서울고법 2008. 1. 25. 선고 2007누18316 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다. 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이고, 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상의 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다( 대법원 1995. 11. 21. 선고 95누9099 판결, 대법원 1998. 7. 10. 선고 96누6202 판결 등 참조). 구 사회복지사업법(2007. 12. 14. 법률 제8691호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사회복지사업법’이라고만 한다) 제26조 제1항 제7호, 제40조 제1항 제4호, 제51조 제1항, 제54조 제7호의 각 규정을 종합하면, 시장·군수·구청장은 사회복지사업을 운영하는 자에 대하여 그 소관업무에 관한 지도·감독을 하고, 필요한 경우 그 업무에 관하여 보고 또는 관계서류의 제출을 명하거나, 소속공무원으로 하여금 법인의 사무소 또는 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있으며, 그 명령을 위반한 때에는 시장·군수·구청장이 직접 사회복지시설의 개선, 사업의 정지, 시설의 장의 교체를 명하거나, 시설의 폐쇄를 명할 수 있고, 보건복지부장관이 사회복지법인에 대하여 기간을 정하여 시정명령을 하거나 설립허가를 취소할 수 있을 뿐만 아니라 그 명령에 따르지 않는 자에 대하여 형사처벌도 가능하도록 규정되어 있다. 원심이 유지한 제1심판결의 인정 사실 및 기록에 의하면, 피고는 보건복지부 및 서울특별시와 합동으로 원고가 운영하는 사회복지시설에 대한 특별감사를 실시한 후 2006. 11. 2. 원고에 대하여 112건의 특별감사결과 지적사항을 통보하면서 과다하게 집행한 사업비나 목적 외에 사용한 금원 또는 물품을 환수하도록 하는 등 지적사항에 대한 신속한 시정조치를 하고 그 결과를 관련서류를 첨부하여 2006. 11. 13.까지 보고하도록 지시하였음을 알 수 있는바, 피고로서는 사회복지사업을 운영하는 자에 대하여 그 업무에 관하여 보고 또는 관계서류의 제출을 명하거나, 소속공무원으로 하여금 법인의 사무소 또는 시설에 출입하여 검사 또는 질문하게 할 수 있을 뿐 직접 특정한 사항에 관하여 시정을 명할 수 있는 법률상 근거가 없으므로 위 시정지시는 사회복지사업을 운영하는 자에 대한 피고의 일반적인 지도·감독권한에 근거하여 이루어진 것으로 보이기는 한다. 그러나 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에 대하여 위 시정지시와 아울러 그 조치 결과를 관련서류를 첨부하여 보고하도록 명령함으로써 위 시정지시의 조치결과가 구 사회복지사업법 제51조 제1항에 근거한 보고명령 및 관련서류 제출명령에 포함되어 있으므로, 이와 같은 경우 원고로서는 위 시정지시에 따른 시정조치가 선행되지 않는 이상 피고의 위 보고명령 및 관련서류 제출명령을 이행하기 어렵다고 할 것이다. 그러므로 원고로서는 위 보고명령 및 관련서류 제출명령을 이행하기 위하여 위 시정지시에 따른 시정조치의 이행이 사실상 강제되어 있다고 할 것이고, 만일 피고의 위 명령을 이행하지 않는 경우 시정명령을 받거나 법인설립허가가 취소될 수 있고, 자신이 운영하는 사회복지시설에 대한 개선 또는 사업정지 명령을 받거나 그 시설의 장의 교체 또는 시설의 폐쇄와 같은 불이익을 받을 위험이 있으며, 원심이 유지한 제1심의 인정 사실에 의하더라도 피고는, 원고가 위 시정지시를 이행하지 아니하였음을 이유로 서울특별시장에게 원고에 대한 시정명령 등의 조치를 취해달라고 요청한 바 있으므로, 이와 같은 사정에 비추어 보면, 위 시정지시는 단순한 권고적 효력만을 가지는 비권력적 사실행위에 불과하다고 볼 수는 없고, 원고에 대하여 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 것으로서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 해석함이 상당하다고 할 것이다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 원고에 대한 위 시정지시가 법적 효과를 발생시키지 아니하는 행정청의 비권력적 사실행위인 행정지도에 불과한 것으로서 행정소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 판단한 제1심판결을 유지하고 말았으니, 원심의 이와 같은 판단에는 항고소송의 대상에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희