배임수재(피고인2,3의인정된죄명:배임수재방조)

피고인들 및 검사

변호사 양승일외 4인

전주지법 2006. 5. 12. 선고 2005노1066 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 본다. 1. 피고인 1의 상고이유에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였던 피고인은 그와 다른 사유를 상고이유로 삼을 수 없으므로, 위 피고인의 변호인이 상고심에서 내세우는 사실오인 등의 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 피고인 3의 상고이유에 대하여 가. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음 실험 결과가 학위논문에 사용된다는 사정을 알지 못하였고 어떠한 이득도 취한 사실이 없다는 위 피고인의 주장을 받아들이지 않은 것은 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 심리미진이나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 나. 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 유형적·물질적인 방조뿐만 아니라 정범에게 범행의 결의를 강화하도록 하는 것과 같은 무형적·정신적 방조행위까지도 이에 해당한다( 대법원 2007. 4. 27. 선고 2007도1303 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고인 3의 행위는 피고인 1의 배임수재 범행의 결의를 강화시키고 그 행위를 용이하게 한 행위로서 방조에 해당한다고 봄이 상당하다고 보아 피고인 3에 대한 배임수재방조를 유죄로 인정한 제1심판단을 유지하였는바, 위 법리 및 기록에 비추어 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 그 받은 취지에 따라 타인에게 교부한 경우에는 그 부분 이익은 실질적으로 범인에게 귀속된 것이 아니어서 이를 범인으로부터 몰수하거나 그 가액을 추징할 수 없고( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도1283 판결 등 참조), 범인이 취득한 재물 또는 재산상의 이익을 증재자의 이익을 위하여 사용한 경우라도 이를 처음부터 예정되어 있던 취지에 따라 타인에게 그대로 전달한 것이 아니라 그 세부적인 사용이 범인의 독자적 권한에 속해 있던 것을 사용한 경우에는 범인이 받은 금액 전부를 추징해야 할 것이다( 대법원 1999. 6. 25. 선고 99도1900 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 2000도440 판결 등 참조). 원심이 인용한 제1심의 채택 증거들에 의하면, 피고인 1이 학위취득자들로부터 금원을 송금받을 당시 그 중 일정 금원이 실험대행비 등 명목으로 실험을 대행하는 타인에게 교부하기로 예정되어 있었고, 피고인 1은 그 취지에 따라 실험대행비 등 명목으로 피고인 3에게 일정액을 교부하였으며, 피고인 3이 지출하였다는 실험비용 등은 그 세부적인 사용이 피고인 3의 독자적인 판단에 따라 사용한 것임을 인정할 수 있으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 피고인 3에게 실험대행비 등 명목으로 교부된 금원이 실질적으로 피고인 3에게 귀속되었고 실험비용 등으로의 지출은 피고인 3이 받은 금원을 소비하는 방법의 하나에 지나지 않는다는 취지에서 피고인 3이 수령한 금원의 가액 전부를 피고인 1로부터 추징하지 않고 피고인 3으로부터 추징한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 주장하는 바와 같은 추징에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 검사의 상고이유에 대하여 형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건인 공동가공의 의사와 객관적 요건인 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하고, 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로 부족하고 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다( 대법원 2006. 3. 9. 선고 2004도206 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 2, 3의 각 배임수재의 점을 무죄로 판단하고 위 피고인들을 각 배임수재방조죄로 처단한 제1심의 조치를 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 배임수재죄의 공동정범과 방조범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 결 론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양승태(재판장) 고현철 김지형 전수안(주심)