어장시설물등철거명령취소

진해시장 (소송대리인 내외법무법인 담당변호사 민태식)

부산고법 2005. 6. 10. 선고 2004누2202 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유 제1점에 대하여 가. 항고소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 원칙적으로 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 직접 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하므로, 상대방 또는 관계자들의 법률상 지위에 직접 영향을 미치지 아니하는 행위는 그에 해당하지 아니한다( 대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조). 구 수산업법(2007. 4. 11. 법률 제8377호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제8조 제1항, 제2항, 제14조 제1항, 제2항, 제4항, 수산업법 시행령 제2조 제2항 등의 관련 규정을 종합하면, 시장·군수 또는 자치구의 구청장은 매년 관할수면의 종합적인 이용·개발을 위한 어장이용개발계획(이하 ‘개발계획’이라 한다)을 먼저 수립하여 특별시장·광역시장 또는 도지사의 승인을 얻고, 관할수면에서 어업을 하고자 하는 자에 대하여 어업의 면허를 하지만, 어업의 면허를 할 때에는 개발계획의 범위 안에서 면허를 하여야 하며, 어업권자가 유효기간의 연장신청을 하면 제14조 제1항 단서, 제13조 제7항 및 제34조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우를 제외하고는 면허기간이 만료한 날부터 10년의 범위 안에서 유효기간의 연장을 허가하여야 하지만, 수차에 걸쳐 연장허가를 한 때에는 그 총연장허가기간은 10년을 초과할 수 없도록 되어 있다. 따라서 최초 어업면허의 유효기간이 만료한 날부터 10년간 면허기간을 연장한 어업권자는 더이상 연장허가를 받을 수 없으므로 시장·군수 또는 자치구의 구청장이 더 이상 연장허가를 받을 수 없는 어업권의 유효기간이 만료되는 수면을 개발계획에서 반영하지 않기로 하였다고 하더라도 이로 인하여 어업권자 등 관계자들의 권리나 법적 이익에 직접 영향을 미친다고 할 수 없다. 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고 1, 2, 3은 원심 별지 목록 순번 1 내지 4 기재 각 어장에 관하여 최초 면허 및 등록일 1988. 8. 4., 유효기간 5년으로 된 양식어업 면허를 보유하다가 최초 면허의 유효기간이 만료된 다음, 3회에 걸쳐 10년간 면허기간을 연장하였는데 그 최종 면허의 유효기간이 2003. 8. 3. 만료되었고, 원고 4는 같은 목록 순번 5 기재 어장에 관하여 최초 면허 및 등록일 1990. 9. 18., 유효기간 3년으로 된 양식어업 면허를 보유하다가 최초 면허의 유효기간이 만료된 다음, 2회에 걸쳐 10년간 면허기간을 연장하였는데 그 최종 면허의 유효기간이 2003. 9. 17. 만료되었고(이하, 원고들의 각 어업권을 ‘이 사건 각 어업권’이라 한다), 피고는 2003년도 개발계획을 수립하면서 이 사건 각 어업권이 있던 수면에 대하여 개발계획에서 반영하지 않았다는 것인바, 피고가 더 이상 연장허가를 받을 수 없는 이 사건 각 어업권이 있던 수면을 2003년도 개발계획에서 반영하지 않았다고 하여 그 행위로 인해 원고들의 어업권이나 법적 이익에 직접 영향을 미치게 되는 것은 아니므로, 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없다. 나. 한편, 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있는 것으로서( 행정소송법 제36조) 당사자가 행정청에 대하여 어떤 행정행위를 하여 줄 것을 신청하지 아니하였거나 당사자가 그러한 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리를 가지고 있지 아니하는 등의 경우에는 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 할 수 없어 그 부작위위법확인의 소는 부적법하다고 할 것이다 ( 대법원 1993. 4. 23. 선고 92누17099 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 97누17568 판결 등 참조). 그런데 수산업 관계 법령상 더 이상 연장허가를 받을 수 없는 어업권자에게 어업권의 유효기간이 만료되는 수면에 대하여 개발계획에서 반영하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 볼 근거가 없으므로 피고가 2003년도 개발계획에 원고들의 이 사건 어업권에 관한 사항을 포함·반영하지 아니한 조치에 대하여 원고들이 부작위위법확인을 구하는 것은 원고적격이 없거나 항고소송의 대상인 부작위가 있다고 할 수 없어 부적법하다고 할 것이다. 다. 원심판결의 이유설시에 다소 적절하지 않은 점이 있으나, 이 사건 개발계획 미반영행위가 행정처분에 해당함을 전제로 한 원고들의 청구가 모두 부적법하다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 재판에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 원고들의 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 원심이, 이 사건 어장이용개발계획 및 거기에 원고 등의 이 사건 어업권에 관한 사항을 포함·반영하지 아니한 것을 항고소송의 대상이 되는 행정처분 또는 부작위에 해당한다고 하더라도, 그 판시 사실관계에 비추어 관계 법령을 위반하였거나 재량권을 일탈·남용하거나 평등권을 침해하는 등의 위법이 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 가정적 판단에 지나지 아니하므로, 앞에서 본 바와 같이 원고들의 상고이유 제1점이 이유없는 이상, 원심의 위와 같은 가정적인 판단에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 법리오해 등의 잘못이 있다고 하더라도 그러한 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 3. 원고 1, 2, 3의 나머지 상고이유에 대하여 원심은, 위 원고 등의 이 사건 어업권이 각 면허기간만료로 소멸되었으므로 피고가 구 수산업법 제58조에 근거하여 한 이 사건 철거명령처분은 적법하다고 판단하였다. 관계 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다. 4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박시환(재판장) 김용담 박일환 김능환(주심)