근저당권설정등기말소등기

광주지법 2005. 11. 30. 선고 2005나7296 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

1. 원심은, 그 채용 증거들에 의하여, 2003. 3. 22. 원고가 피고조합으로부터 2억 9,500만 원을 대출받기로 하는 내용의 대출거래약정(이하 ‘이 사건 대출약정’이라 한다)을 체결한 후, 같은 달 26. 그 대출금에 대한 담보로 원고 소유의 임야에 관하여 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 이에 따라 2003. 4. 19. 원고 명의로 대출이 이루어진 사실을 인정한 다음, 이 사건 대출약정 이전인 2003. 3. 19.경 피고조합의 이사장이던 소외인이 원고에게, 원고는 이 사건 대출금의 실제 채무자가 아니며, 피고조합에 대한 감독기관의 감사가 끝난 후 지체없이 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다는 취지의 각서(이하 ‘이 사건 각서’라고 한다)를 작성·교부해 준 점, 그 후 2004. 1. 26.경에는 이 사건 대출금을 자신과 피고조합 등이 연대하여 책임지겠다는 취지로 피고조합 명의의 확인서를 작성해 줌으로써 이 사건 대출금으로 인해 원고에게 피해가 가지 않도록 하겠다는 뜻을 다시 한 번 분명히 했던 점, 이 사건 대출금은 소외인이 인출하여 모두 피고조합의 부실채권 상환에 사용하였고, 이자도 원고가 아닌 소외인이 납부하였으며, 피고조합은 원고와는 무관하게 대출이율을 낮추기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 원고는 명목상의 대출명의자에 불과할 뿐 실제로는 피고조합이 원고에 대하여 이 사건 대출로 인한 책임을 묻지 않기로 하는 의사의 합치가 있었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 대출약정은 통정허위표시에 해당하여 무효이고, 따라서 그 담보 목적으로 경료된 이 사건 근저당권설정등기 역시 원인무효라고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 증거취사와 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배나 통정허위표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 소외인이 이 사건 각서 등을 통해 원고의 책임을 묻지 않겠다고 확약해 준 행위가 피고조합과는 무관하게 소외인 개인 자격에서 이루어진 것이라거나 피고조합에 대한 관계에서 배임적인 행위를 구성한다고 보기도 어렵다. 결국 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 피고가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용담(재판장) 이강국(주심) 손지열 박시환