의장등록무효

주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 정인봉 외 1인)

피심판청구인 (소송대리인 변리사 서만규)

특허청 1992. 12. 19. 자 90항당471 심결

상고를 기각한다. 상고비용은 심판청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 1. 의장법(1995. 1. 5. 법률 제4894호로 개정되기 전의 법률) 제75조 중 특허법(1995. 1. 5. 법률 제4892호로 개정되기 전의 법률) 제186조 제1항을 준용하는 부분에 관하여 헌법재판소가 1995. 9. 28. 선고 92헌가11, 93헌가8, 9, 10 결정으로 위 법률은 헌법에 합치되지 아니하나, 위 조항은 특허법 중 개정법률(1995. 1. 5. 개정, 법률 제4892호) 및 의장법 중 개정법률(1995. 1. 5. 개정, 법률 제4894호)이 시행되는 1998. 3. 1. 이전까지 그대로 적용된다고 판시한 바 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 없다. 2. 구 의장법(1990. 1. 13. 법률 제4208호로 개정되기 전의 법률) 제53조에 의하여 준용되는 구 특허법(1990. 1. 13. 법률 제4207호로 개정되기 전의 법률) 제116조 제3항에 의하면 민사소송법 중 증거조사에 관한 규정은 의장등록무효심판에서의 증거조사에 준용하도록 되어 있고, 민사소송법 제328조는 사문서는 그 진정한 것임을 증명하여야 한다고 규정하고 있으므로 사문서의 진정성립을 상대방이 다툴 때에는 제출자가 이를 입증하여야 하는 것이고, 함께 준용되는 구 특허법 제116조 제1항에 의하면 심판에서는 신청에 의하여 또는 직권으로써 증거조사를 할 수 있다고 되어 있으나 이는 심판의 필요에 따라서 당사자의 신청이 없는 경우라도 직권으로 증거조사를 할 수 있음을 규정한 것일 뿐이고, 모든 경우에 반드시 직권에 의하여 증거조사를 하여야 한다는 취지는 아니라 할 것이다(대법원 1989. 1. 17. 선고 86후6, 12 판결, 1992. 3. 31. 선고 91후1595 판결, 1993. 5. 11. 선고 92후2090 판결 각 참조). 기록에 의하여 이 사건 원심의 심리 및 증거조사의 과정을 살펴보면 원심이 갑 제6호증의 3의 진정성립 여부를 가리기 위하여 직권으로 증거조사를 하지 아니하고 이를 배척한 조치에 상고이유에서 지적한 바와 같은 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 또한 갑 제2호증의 등록의장의 공보내용에 비추어 인용의장의 소음기 하체 부분의 형상, 모양을 미루어 짐작할 수 있다는 상고이유는 독단적인 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 상고인인 심판청구인의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 이용훈(주심)